Reparatiewet fiscale eenheid ernstig onder de maat!

De reparatiewet fiscale eenheid waar, sinds de aankondiging op 25 oktober 2017, reikhalzend naar werd uitgekeken, stelt ernstig teleur. Het voorstel is nietszeggend en voor zowel de Belastingdienst als de fiscale adviespraktijk onuitvoerbaar. Edwin Heithuis en Jeroen van Strien steken hun ongenoegen dan ook niet onder stoelen of banken.

Nietszeggend

Op 6 juni 2018 diende staatssecretaris Snel van Financiën zijn wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid in bij de Tweede Kamer. Dat is ruim zeven maanden na de aankondiging ervan op 25 oktober 2017, 11.00 uur. Gezien de terugwerkende kracht van de maatregelen tot en met deze datum waren de verwachtingen hoog gespannen. Des te teleurstellender is de uitkomst. “De zo broodnodige duidelijkheid blijft uit,” geeft Heithuis aan.

“Het voorstel voldoet totaal niet aan de verwachting en is nietszeggend”, vindt de hoogleraar fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam, die tevens verbonden is aan BDO. “Ten opzichte van de aankondiging staat er in het voorstel nagenoeg niets waar de praktijk verder mee uit de voeten kan. De in de memorie van toelichting opgenomen voorbeelden zijn een veel te simplistische weergave van de praktijk. Zo gaan de voorbeelden steeds uit van fiscale eenheden met maar twee of drie vennootschappen en dan is het vaak wel duidelijk. Maar veel fiscale eenheden bevatten veel meer vennootschappen en hoe het dan moet, zegt de toelichting niet. En voorbeeld vijf bijvoorbeeld, dat gaat over het effect van verliezen in de compenserende heffingstoets bij de antiwinstdrainage van artikel 10a VPB, betreft een nogal simplistische situatie van een voorvoegingsverlies en dan is de uitwerking nogal wiedes. Dat hadden we ook zonder voorbeeld wel gesnapt. Het voorbeeld had al veel spannender en nuttiger geweest als het verlies geen voorvoegingsverlies was geweest, maar een gewoon verlies geleden door de schuldeisende dochter binnen de fiscale eenheid. Dan is het al minder duidelijk. Het verlies is dan fiscaal, vanwege de fiscale eenheid, immers een verlies van de moeder. Moet dit verlies dan aan de dochter worden toegerekend? Vermoedelijk wel maar het staat er niet. En zo zijn er nog veel ingewikkelder praktijkgevallen.”

“Punt is,” vervolgt Heithuis, “dat Financiën helemaal niets heeft gedaan met de vele in de vakliteratuur gesignaleerde vragen die de spoedreparatie oproept. Die vragen hadden als uitgangspunt kunnen dienen voor verhelderende voorbeelden in de memorie van toelichting. Financiën had uit de vakliteratuur in elk geval kunnen afleiden waar de praktijk zoal tegenaan loopt. En dit waren zeker geen gezochte puur academische voorbeelden, maar voorbeelden rechtstreeks ontleend aan de praktijk.”

Van Strien (hoofd bureau vaktechniek van Newtone en universitair docent fiscaal recht aan de VU) deelt de gesignaleerde onduidelijkheden en wijst ter illustratie op de cryptische zinsnede ‘met in achtneming van alle regelingen die daarmee verband houden’ in het voorgestelde zestiende lid van artikel 15 Wet Vpb 1969. “Deze zinsnede wordt in de memorie van toelichting op geen enkele wijze verduidelijkt. Het is dus gissen welke bepalingen hieronder kunnen vallen. Ook hier krijgt de praktijk geen enkele richting aangegeven.”

Samengevat

In een notendop is het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid een herhaling van zetten, voegt het weinig elementen toe van wat we nog niet wisten en geeft de memorie van toelichting geen antwoorden op de vragen die er spelen. Heithuis, die een veel beter wetsvoorstel had verwacht, nuanceert deze samenvatting nog enigszins. “Er zijn twee dingen die nu wel duidelijk zijn: interne schulden en vorderingen binnen de fiscale eenheid doen mee in de spoedreparatie voor de toepassing van de antiwinstdrainage en het drempelbedrag van € 100.000 aan rente op 10a-schulden in de overgangsmaatregel geldt per fiscale eenheid en niet per vennootschap. Maar dat is het dan wel zo ongeveer.”

Interne schuldverhouding

Van Strien is het eens met de samenvatting. Hij hoopt dat de staatssecretaris alsnog de schuldverhouding tussen vennootschappen binnen de fiscale eenheid buiten toepassing verklaart van de spoedreparatie. “Het kabinet kiest hier niet voor en speelt – op zich niet onbegrijpelijk − op zeker, maar als zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling zich volledig afspelen binnen de fiscale eenheid, kan er volgens mij nooit sprake zijn van een 10a-situatie. Men voldoet namelijk automatisch aan de dubbele zakelijkheidstoets van de tegenbewijsregeling. Er kan zich hier geen misbruik voordoen. Ik hoop en verwacht dat dit ook de lijn zal zijn die wij in de uitvoering gaan zien.”

Ook Heithuis vindt het jammer dat de staatssecretaris de discussie niet aangaat en interne rentes toch meepakt in de spoedreparatie. Hij begrijpt het echter wel. “Financiën wil nu geen enkel risico meer lopen en gaat voor ‘safety first’ en dat is gezien de onvoorspelbaarheid van het Europese Hof van Justitie wel begrijpelijk.”

Stuitende onuitvoerbaarheid

Het meest stuitende aan het wetsvoorstel vinden zowel Heithuis als Van Strien de onuitvoerbaarheid ervan. Van Strien: “De fiscale adviespraktijk en de Belastingdienst kunnen er niet mee uit de voeten. Bij nagenoeg alle voorgestelde maatregelen geeft de Belastingdienst aan dat deze de uitvoeringscomplexiteit vergroten en dat de uitvoerbaarheid over 2017 en 2018 problematisch is. Eén maatregel steekt er in negatieve zin met kop en schouders bovenuit: het ‘wegdenken’ van de fiscale eenheid bij de renteaftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente van artikel 13l VPB. Deze maatregel is volgens de Belastingdienst onuitvoerbaar omdat de benodigde toezichtsexpertise de komende jaren niet beschikbaar is. Als alternatief biedt de Belastingdienst, onder het voorbehoud dat de earningsstrippingmaatregel per 1 januari 2019 wordt ingevoerd, selectief toezicht aan zonder capaciteitsinzet voor het voeren van vooroverleg. Het kabinet kan zich hier in vinden, zo blijkt uit de memorie van toelichting. Dit lijkt mij, mede gelet op het vestigingsklimaat, volstrekt onacceptabel.”

Belastingplichtige in de kou

De reactie van het kabinet op de onuitvoerbaarheid van de maatregel door de Belastingdienst is voor Van Strien onbegrijpelijk. “Artikel 13l is één van de meest moeilijke bepalingen in de Wet Vpb 1969. Het bijbehorende uitvoeringsbesluit maakt het zo mogelijk nog complexer. Niet voor niets is tijdens de parlementaire behandeling voorafgaand aan de invoering van deze bepaling herhaalde malen aangegeven dat vooroverleg mogelijk is over het bepalen van de verkrijgingsprijs van de deelneming en andere voor artikel 13l relevante begrippen. Door vooroverleg nu buiten spel te zetten, notabene voor de groep waarvoor de bepaling nooit bedoeld is geweest, de fiscale eenheid, laat de staatssecretaris heel veel belastingplichtigen in de kou staan. Van fiscale eenheden die worden geraakt door de spoedreparatie kan en mag je niet verwachten dat zij zonder enig vooroverleg de 13l-toets goed kunnen uitvoeren.”

“Wordt dit wellicht niet eerder een kwestie van streng in de leer en soepel in de uitvoering,” vraagt Van Strien zich af, nu bij de Belastingdienst de capaciteit ontbreekt om naleving van 13l in binnenlandse fiscale eenheidverhoudingen te controleren. “Als in buitenlandse verhoudingen artikel 13l VPB wel strikt wordt toegepast en in binnenlandse verhoudingen niet, is dat dan niet meten met twee maten, met alle EU-rechtelijke gevolgen van dien?”

Loze woorden?

Dat de staatssecretaris een wetsvoorstel doorvoert dat door de Belastingdienst nauwelijks is te controleren en te handhaven, vindt Heithuis evenzo onbegrijpelijk. “In april verkondigde de staatssecretaris nog dat hij oog heeft voor de kwetsbaarheden van de Belastingdienst door de uitstroom van personeel, de complexe en verouderde ICT en de gebrekkige sturing. Kennelijk zijn dit loze woorden zodra het op daden aankomt, zoals nu met de reparatiewetgeving fiscale eenheid en weegt de angst voor budgettaire derving zwaarder dan het gepiep en gekraak bij de Belastingdienst. Je zou toch eerder verwachten dat de staatssecretaris zijn eigen Belastingdienst beschermt in plaats van deze met de zoveelste onuitvoerbare maatregel op te zadelen.”

Budgettair (on)belang

Ook over de budgettaire derving is het laatste woord nog niet gezegd. Daar waar deze bij geen reparatie eerst nog was ingeschat op € 400 miljoen, is het bedrag inmiddels al naar beneden bijgesteld en spreekt de staatssecretaris nu van een incidentele derving van € 354 miljoen. Volgens Heithuis zijn er in het verleden hele belastingen afgeschaft die meer opbrachten dan dit bedrag. “Daar komt nog bij dat het CPB de raming van de spoed(reparatie)maatregelen voor de fiscale eenheid certificeert als een raming met grote onzekerheid.” Van Strien voegt daar aan toe dat de certificering van de raming zich beperkt tot de budgettaire gevolgen van de spoedreparatiemaatregelen fiscale eenheid. Een door de Raad van State geadviseerde certificering van de € 354 miljoen ontbreekt.”

“En als we het dan toch hebben over schattingen,” vervolgt Van Strien, “dan is een bedrag van € 250 aan incidentele administratieve lasten en een bedrag van € 150 aan samenhangende gemiddelde lasten voor een bedrijf wel bijzonder optimistisch. Fiscale eenheden die geraakt worden door de spoedreparatie, hierdoor hun structuur moeten aanpassen en jaarlijks moeten kijken of zij voldoen aan de diverse toetsen van de spoedreparatiebepalingen, zullen over het algemeen veel meer kwijt zijn dan deze behoorlijk laag ingeschatte bedragen.”

Nietszeggend

Resumerend laat het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid zéér te wensen over. Heithuis: “Met dit nietszeggende voorstel is na de aankondiging ervan ruim zeven maanden aan tijd verloren gegaan. Die tijd had men beter kunnen gebruiken voor het ontwerpen van een nieuwe concernregeling. Wel is bereikt dat nieuwe structuren niet meer zijn opgezet. Dat is in feite wetgeving bij afschrikking. Zo hoort het niet te gaan in een rechtsstaat!”

Bron: Redacteur Marit Muller bij TaxLive