Hefboom volgens A-G ook vereist bij lucratief belang volgens vangnetbepaling

Recent heeft Advocaat-Generaal Niessen geconcludeerd dat om tot de beoordeling te komen dat sprake is van een lucratief belang sprake moet zijn van een hefboom van tenminste factor 10, ook als het gaat om een lucratief belang volgens de ‘vangnetbepaling’.

Lucratief belang

Samengevat is de lucratiefbelangregeling bedoeld om vermogensrechten die, op basis van de omstandigheden waaronder zij verkregen zijn, geacht worden mede een beloning voor werkzaamheden van een belastingplichtige te zijn, in box 1 te belasten. Het gaat dan om aandelen, vorderingen of daarmee vergelijkbare rechten. Voor aandelen geldt aanvullend dat de soort achtergesteld moet zijn bij andere soorten aandelen en dat de achtergestelde aandelen minder dan 10% van het totale geplaatste (formeel) kapitaal uit mag maken. Veelal: de verhouding cumulatief preferente aandelen / reguliere aandelen is meer dan 90 / 10. Ook bij een preferent dividend van minimaal 15% kunnen de aandelen onder de lucratiefbelangregeling vallen.

Indien de verkregen aandelen niet aan deze voorwaarden voldoen, maar economisch gezien wel overeenkomen, kan op grond van de ‘vangnetbepaling’ alsnog sprake zijn van een lucratief belang. In ieder geval is hierbij van belang dat er een extreem hoog rendement behaald kan worden. Onduidelijk is of ook sprake moet zijn van een hefboom van tenminste factor 10.

Conclusie A-G Niessen

In de onderhavige zaak ging het over een CFO van een onderneming in de modebranche, die de mogelijkheid kreeg om aandelen te verkrijgen in zijn werkgever. Het ging slecht met de onderneming, dus de waarde van de aandelen daalde. De CFO wilde zijn verlies in box 1 in aanmerking nemen.

De rechtbank oordeelde dat dit niet kon, omdat geen sprake zou zijn van een lucratief belang. Het Hof meende echter dat wel degelijk sprake was van een lucratief belang, omdat – kort gezegd – enorme rendementen behaald konden worden. In aanloop naar de uitspraak van de Hoge Raad op het cassatieberoep van de staatssecretaris heeft A-G Niessen geconcludeerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een lucratief belang, omdat samengevat de soort aandelen waarin de CFO een belang hield, meer dan 10% vertegenwoordigden van het totale eigen vermogen dat verschaft was aan de onderneming. Volgens de A-G is ook in de vangnetbepaling de 10%-eis van belang; inclusief agio en informeel kapitaal kunnen de achtergestelde aandelen geen lucratief belang vormen als ze meer dan 10% van het totale eigen vermogen vertegenwoordigen.

Het is nu afwachten hoe de Hoge Raad oordeelt. Hoe dan ook zal die uitspraak leiden tot verduidelijking omtrent de (tot nu toe beperkt uitgekristalliseerde) lucratiefbelangregeling en dan m.n. de vangnetbepaling in deze regeling.

Vragen over lucratief belang of medewerkersparticipatie? Neem dan contact op met Twan Weusten of Dennis Sweere.

Bron: Conclusie A-G Niessen 4-10-2021, nr. 20/04413, ECLI:NL:PHR:2021:926.