Contouren UBO-begrip krijgen vorm

Onlangs heeft minister Hoekstra van Financiën het Ontwerp Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 (hierna: het ontwerpbesluit) gepubliceerd en aan de Eerste en Tweede Kamer gestuurd. Het besluit vormt samen met de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn de Nederlandse implementatie van de zogenoemde vierde antiwitwasrichtlijn.

Het ontwerpbesluit geeft invulling aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft). In dit besluit wordt – voor de toepassing van de Wwft – een nadere invulling gegeven aan het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’, uiteindelijk belanghebbende in de Nederlandse vertaling van het internationale begrip Ultimate Beneficial Owner (hierna: UBO).

Ontwerpbesluit belangrijk voor definitie UBO in UBO-register

De invulling die voor de Wwft wordt gegeven aan het UBO-begrip is, zo blijkt uit de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit, ook relevant voor de centrale registratie van UBO-informatie. Dit houdt in dat de invulling van het UBO-begrip eveneens van belang is voor het ’UBO-register’ dat nog ingevoerd moet worden (klik hier). Dit UBO-register wordt overigens geen apart register: de UBO van een entiteit wordt opgenomen in het handelsregister. Naar verwachting wordt het wetsvoorstel voor de invoering van het UBO-register begin 2019 aangeboden aan de Tweede Kamer. In art. 3, lid 1, onderdeel a tot en met d van het ontwerpbesluit zijn de begripsomschrijvingen van de UBO voor juridische entiteiten opgenomen. Hierbij gaat het om de volgende entiteiten:

a) bv’s en nv’s

b) kerkgenootschappen

c) overige rechtspersonen

d) personenvennootschappen; en

e) trusts.

Deze vijf groepen hebben elk hun eigen omschrijving van een UBO. Deze omschrijvingen zijn van overeenkomstige toepassing op vergelijkbare juridische entiteiten of juridische constructies die bijvoorbeeld naar buitenlands recht zijn opgericht.

De invulling van het UBO-begrip per groep

a) Bv’s en nv’s Belang > 25%

Als UBO voor een nv of bv kwalificeren in de eerste plaats natuurlijke personen die aandelen, stemrechten of een eigendomsbelang houden in een vennootschap. Daarbij wordt een indicatief percentage van 25% gehanteerd. Personen die meer dan 25% van de aandelen, stemrechten of eigendomsbelang in een vennootschap houden, dienen in elk geval als UBO te worden aangemerkt. Echter, onder voorwaarden, kunnen ook natuurlijke personen die een lager percentage aan aandelen, stemrechten of eigendomsbelang in een vennootschap houden, als UBO worden aangemerkt. Deze personen kwalificeren ook als UBO indien zij op een andere wijze de uiteindelijke zeggenschap in een vennootschap hebben, bijvoorbeeld op basis van contractuele betrekkingen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan stemrechtovereenkomsten.

Ook bij een indirect belang (uiteindelijk eigendom of de uiteindelijke zeggenschap) bij meer dan 25% van aandelen, kan een natuurlijk persoon kwalificeren als UBO, bijvoorbeeld als de aandelen worden gehouden via een STAK (stichting administratiekantoor). In de vierde anti-witwasrichtlijn is bepaald dat het houden van meer dan 25% van de aandelen of van het eigendomsbelang in een vennootschap door tussenkomst van een juridische entiteit, waarover dezelfde natuurlijke persoon of personen de zeggenschap heeft/hebben, een indicatie is van een indirect uiteindelijk belang in een vennootschap. Deze bepaling is dus ook opgenomen in het ontwerpbesluit. Verder kunnen natuurlijke personen die toonderaandelen houden in een vennootschap, als UBO worden aangemerkt. Ook in situaties waarin een beperkt recht op de aandelen in een vennootschap is gevestigd – denk aan een verpanding of een vruchtgebruik over een stemrecht – kan de houder van het beperkte recht als UBO van een vennootschap worden aangemerkt. Een pandhouder of een vruchtgebruiker kan dus kwalificeren als UBO. Natuurlijke personen die via andere middelen dan aandelen, stemrechten of eigendomsbelang de uiteindelijke eigenaar zijn van of de uiteindelijke zeggenschap hebben over een juridische entiteit kwalificeren als UBO. In het ontwerpbesluit wordt onder andere het voorbeeld gegeven van een situatie waarin een natuurlijke persoon als aandeelhouder het recht heeft om de meerderheid van de bestuursleden van een vennootschap te benoemen of te ontslaan, ongeacht welk percentage aan aandelen wordt gehouden.

Terugvaloptie van hoger leidinggevend personeel

In alle gevallen moet er (ten minste) één natuurlijke persoon als UBO van een vennootschap of juridische entiteit worden aangemerkt. Indien het niet mogelijk is een natuurlijk persoon te achterhalen die de uiteindelijke eigenaar is van of de uiteindelijke zeggenschap heeft over een juridische entiteit via het houden van aandelen, stemrechten, eigendomsbelang etc., dient het hoger leidinggevend personeel van de juridische entiteit als UBO te worden aangemerkt. Ook wordt het hoger leidinggevend personeel als UBO aangemerkt, als het niet zeker is of een natuurlijk persoon daadwerkelijk het uiteindelijk eigendom of de uiteindelijke zeggenschap in een vennootschap heeft. Uit het conceptbesluit wordt duidelijk dat het aanmerken van het hoger leidinggevend personeel als UBO een terugvaloptie is. Dit gebeurt alleen als alle mogelijke maatregelen door een instelling zijn ingezet om op eerder genoemde gronden de UBO(’s) vast te stellen. Onder hoger leidinggevend personeel wordt uitsluitend verstaan: een of meer bestuurders ex art. 2:9 BW. Met deze formele benadering wijkt de minister wel af van de invulling van ‘hoger leidinggevend personeel’ voor de vierde anti-witwasrichtlijn. De statutair bestuurder hoeft namelijk niet degene te zijn die de daadwerkelijke leiding heeft. Tevens kan een statutair bestuurder ook een vennootschap zijn, terwijl een UBO alleen een natuurlijk persoon kan zijn.

Uitzondering voor beursfondsen

De UBO-verplichtingen gelden niet voor beursvennootschappen en hun 100%-dochtermaatschappijen. Op grond van de richtlijn transparantie worden grootaandeelhouders namelijk al geregistreerd. De uitzondering geldt ook indien beursvennootschappen niet vallen onder de richtlijn transparantie maar wel onder vergelijkbare openbaarmakingsvereisten in een staat buiten de Europese Unie.

b) Kerkgenootschappen

Ook kerkgenootschappen hebben een (of meer) UBO(’s). De natuurlijke personen die in elk geval als UBO van een kerkgenootschap worden aangemerkt, zijn de natuurlijke personen die bij ontbinding van het kerkgenootschap als rechtsopvolger in het eigen statuut zijn benoemd, gelet op een potentieel eigendomsbelang van deze natuurlijke personen. Daarnaast geldt als terugvaloptie, dat – onder omstandigheden – de natuurlijke personen die als bestuurder staan vermeld in het statuut van het kerkgenootschap of in de documenten van de kerkelijke organisatie, als UBO van het kerkgenootschap moeten worden aangemerkt.

c) Overige rechtspersonen

Voor het conceptbesluit worden als ‘overige rechtspersonen’ aangemerkt: de vereniging, de onderlinge waarborgmaatschappij, de coöperatie en de stichting. Als UBO worden aangemerkt natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon, via:

• het direct of indirect houden van meer dan 25% van het eigendomsbelang in de rechtspersoon
• het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon; of
• het kunnen uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon. Ook voor de groep ‘overige rechtspersonen’ geldt de terugvaloptie dat als UBO wordt aangemerkt de natuurlijke persoon of personen die behoort/behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon.

d) Personenvennootschappen

De rechtsvormen die tot de personenvennootschappen worden gerekend, worden aangemerkt als juridische entiteiten. Dit zijn volgens het conceptbesluit: de maatschap (ex art.7A:1655 Burgerlijk Wetboek), de vennootschap onder firma (ex art. 16 Wetboek van Koophandel) en de commanditaire vennootschap (ex art. 19 Wetboek van Koophandel). Personenvennootschappen hebben echter een eigen UBO-definitie, omdat het gaat om vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid en waarbij door de participanten geen aandelen in de personenvennootschap worden gehouden. Als UBO worden aangemerkt de natuurlijke personen die meer dan 25% van het eigendomsbelang houden in een personenvennootschap, of die in nader omschreven gevallen meer dan 25% van de stemmen of de feitelijke zeggenschap in een personenvennootschap kunnen uitoefenen. Onder eigendomsbelang wordt verstaan het hebben van een recht op uitkering van de winst of van de reserves van de personenvennootschap, dan wel op een overschot na vereffening. Ook voor personenvennootschappen is voorzien in de terugvaloptie van het aanmerken van hoger leidinggevend personeel als UBO. Dit zijn de vennoten van de personenvennootschap waarbij een uitzondering wordt gemaakt voor de commanditaire vennoten, omdat zij geen feitelijke invloed op de besluitvorming kunnen uitoefenen. N.B. Als een commanditaire vennoot 25% van het eigendomsbelang houdt zal hij via deze weg wel als UBO kwalificeren van de commanditaire vennootschap.

e) Trusts

De trust is een Angelsaksische rechtsvorm. Het is een juridische constructie waarbij vermogensbestanddelen worden toevertrouwd aan een beheerder (trustee) die deze vermogensbestanddelen overeenkomstig een trustakte aanwendt voor één of meer begunstigden. In Nederland kennen wij de vorm van een trust niet. Een trust zal dus zelden of nooit in Nederland zijn gevestigd.

De oprichters, trustees, eventuele protectors en de begunstigden van een trust dienen in elk geval als UBO van een trust te worden aangemerkt. Voor de invulling van deze begrippen verwijst het ontwerpbesluit naar het verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts. Daarnaast kwalificeren ook als UBO van een trust de natuurlijke personen die door direct of indirect eigendom of via andere middelen zeggenschap over de trust uitoefenen.

Wat betekent dit voor u?

Het ontwerpbesluit is aan de Eerste en Tweede Kamer aangeboden in het kader van een ‘voorhangprocedure’. Dit betekent normaliter dat het besluit in deze Kamers wordt behandeld. Verder zal naar verwachting het implementatiewetsvoorstel registratie uiteindelijk belanghebbenden (wetsvoorstel invoering UBO-register) pas begin 2019 worden ingediend bij de Tweede Kamer. De implementatie van het Nederlandse UBO-register loopt dus formeel vertraging op. Dit wordt veroorzaakt door aanpassingen in de vierde anti-witwasrichtlijn. Deze richtlijn treedt waarschijnlijk in werking aan het einde van dit voorjaar. De richtlijn voorziet in een verlenging van de implementatietermijn voor dit onderdeel tot 18 maanden na inwerkingtreding van de wijzigingsrichtlijn.

Gelet op deze (vrij ruime) termijn is directe actie niet noodzakelijk. De toekomstige verplichte publicatie van UBO-gegevens is in uw situatie vanuit privacyoverwegingen echter wellicht ongewenst. Uw relatiemanager kan de wensen en mogelijkheden hiervoor samen met u in kaart brengen. Verder kan – afhankelijk van de finale vormgeving van de wetgeving – worden nagedacht over het aanpassen van de ondernemingsstructuur om uw privacy zoveel mogelijk te kunnen blijven waarborgen.