Soms vindt een overdracht van vastgoed plaats op een manier die dient om overdrachtsbelasting te besparen. In dat geval blijft de vrijstelling bij fusie, splitsing, interne reorganisatie en taakoverdracht buiten toepassing. Zelfs als het einddoel van de overdracht zakelijk is.
Een vastgoedfonds en een stichting komen in april 2012 overeen dat het vastgoedfonds de vastgoedportefeuille van de stichting overneemt. Deze overname vindt plaats tegen uitgifte van aandelen in het vastgoedfonds. Vanwege de uitvoering heeft de stichting een bv opgericht waarin zij alle aandelen houdt. Op 9 augustus 2012 brengt zij als (agio)storting op de aandelen het vastgoed in de bv in. Op dezelfde dag splitst de bv het van de stichting verkregen vastgoed af naar het vastgoedfonds en kent het vastgoedfonds aan de stichting aandelen toe. De vraag is of de verkrijging van de vastgoedportefeuille is vrijgesteld van overdrachtsbelasting (OVB) op basis van de vrijstelling bij fusie, splitsing, interne reorganisatie en taakoverdracht. Hof Amsterdam oordeelt dat de verkrijging niet onder deze vrijstelling valt. Volgens het hof heeft de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie met de juridische afsplitsing het ontwijken van OVB als hoofddoel.
Het vastgoedfonds stapt vervolgens naar de hoogste nationale rechter. De Hoge Raad verklaart zijn cassatieberoep echter ongegrond. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar de gronden in de onderdelen 6.2 t/m 6.11 van de conclusie van Advocaat-generaal (A-G) Wattel in deze zaak. Daarin zet de A-G kort gezegd uiteen dat als het einddoel van de transactie zakelijk is maar de gekozen route van de handelingen niet, zoals hier, de vrijstelling achterwege blijft. Voor de rest doet de Hoge Raad de zaak af zonder nadere motivering.
Bron: Hoge Raad 14-01-2022 (ECLI:NL:HR:2022:17), A-G Wattel 13-11-2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1037)
