Inleiding
De meest gemaakte fout van werkgevers bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren is de dossieropbouw, of beter gezegd, het gebrek hieraan. Als de werkgever het disfunctioneren van de werknemer alsmede een gedegen verbetertraject niet (schriftelijk) aannemelijk kan maken, kan dit tot gevolg hebben dat het overleg over een beëindigingsovereenkomst met de werknemer tot niets leidt, een ontslagverzoek door de rechter wordt afgewezen (en de werknemer in dienst blijft) of dat de werkgever de rekening gepresenteerd krijgt in de vorm van een hoge billijke vergoeding.
Voorbeeld TUI Nederland
Een voorbeeld van een zaak waarin de werkgever een hoge rekening gepresenteerd kreeg, is te lezen in de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 23 mei 2023. In deze zaak ging het om een werknemer die sinds 1 januari 2004 werkzaam was voor TUI Nederland N.V. In de uitspraak wordt de functie van de werknemer niet vermeld maar wel dat de werknemer verantwoordelijk was voor de inkoop en in zijn functie nauw samenwerkte met werknemers van TUI uit Duitsland. Op 21 oktober 2022 ontving de werknemer van zijn werkgever een brief met als aanhef ‘Officiële laatste waarschuwing’ met daarin 21 algemeen benoemde, maar anonieme klachten van medewerkers van TUI in Duitsland over ‘ongewenst gedrag’ van de werknemer.
De werknemer zou niet vertrouwd worden, verbitterd zijn, manipulatief zijn, niet antwoorden op vragen die hem in e-mails gesteld werden, etc. TUI heeft de werknemer verzocht te stoppen met deze gedragingen alsmede gewaarschuwd voor arbeidsrechtelijke consequenties bij herhaling.
De werknemer heeft in reactie op dit schrijven aangegeven dat de beschuldigingen als een complete verrassing komen, hij zich niet in de klachten herkent, hij openstaat voor mediation en hij de officiële waarschuwing buiten proportie vindt.
Nog geen vier maanden later geeft TUI de werknemer aan geen vertrouwen meer in hem te hebben. De werknemer krijgt een vaststellingsovereenkomst aangeboden en vrijwel direct wordt een ontbindingsprocedure gestart op grond van een volgens TUI inmiddels verstoorde arbeidsverhouding.
De rechter oordeelt dat het gaat om (voor werknemer) abstracte klachten die zodanig divers zijn dat eigenlijk niet concreet wordt op welke elementen de werknemer zijn gedrag had moeten verbeteren, laat staan hoe hij dat had moeten doen. Ook is werknemer niet in de gelegenheid gesteld zich te verdedigen. Daarnaast had het volgens de rechter op de weg van TUI gelegen om met de werknemer een concreet verbetertraject te bespreken en in te zetten. Daar komt nog bij dat TUI werknemer een officiële laatste waarschuwing heeft gegeven, terwijl de werknemer nooit eerder een officiële waarschuwing heeft ontvangen. Deze aanduiding heeft de verhoudingen onnodig extra op scherp gesteld. Vervolgens is TUI in een stroomversnelling van geen vertrouwen in werknemer naar een vaststellingsovereenkomst, naar een op non-actiefstelling en tot slot een eenzijdige beëindiging gegaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is de arbeidsverhouding, gelet op voornoemde gebeurtenissen, onomkeerbaar verstoord zodat het ontbindingsverzoek wordt toegewezen. Omdat er volgens de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van TUI, wordt aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend van € 235.000 bruto, dit naast de transitievergoeding van bijna € 70.000 bruto.
TIPS VOOR DE PRAKTIJK
Als het tot een procedure komt en de rechter wel overtuigd is van het feit dat de werknemer structureel onvoldoende functioneert en een verbeteringstraject geen verbetering brengt, is er in veel gevallen geen aanleiding voor een billijke ontslagvergoeding.
Het is dus van groot belang aandacht te besteden aan dossieropbouw en een gedegen verbetertraject. In deze bijdrage geven we vijf tips.
TIP 1: Het moet duidelijk zijn wat van de werknemer wordt verwacht
Het spreekt voor zich dat duidelijk moet zijn wat de functie van de werknemer is en wat zijn taken zijn. Pas als de functie en taken van de werknemer duidelijk zijn, kan worden aangegeven waar de werknemer in de uitoefening van zijn functie tekort schiet. Om die reden wordt in ontslagzaken veel waarde gehecht aan de functiebeschrijving in de arbeidsovereenkomst en eventuele targets.
De werkgever doet er verder verstandig aan in een verbeteringstraject of ontslagprocedure niet te komen met vage verwijten aan het adres van de werknemer, zoals een gebrek aan inzet, communicatie, motivatie, initiatief of collegialiteit. Met dergelijke klachten kan de rechter niet veel. Deze verwijten laten zich moeilijk objectief vaststellen. Beter is het wanneer de werkgever kan aanvoeren dat bepaalde kwantificeerbare resultaten niet zijn behaald. Het is dan ook van belang deze resultaten met de werknemer in de arbeidsovereenkomst of bij latere functioneringsgesprekken overeen te komen.
TIP 2: Schriftelijke vastlegging van disfunctioneren
Werkgevers die hebben nagelaten voor een goede dossieropbouw zorg te dragen, zien zich soms genoodzaakt in het zicht van een procedure of zelfs tijdens de procedure alsnog een dossier op te bouwen. Dat is een aanpak die weinig genade vindt bij de rechter. Het eerst in de ontbindingsprocedure komen met een voor de werknemer belastend rapport of overleggen van verklaringen die voornamelijk conclusies bevatten en onmiskenbaar ten behoeve van die procedure zijn opgesteld, zijn zaken die worden afgestraft door de rechter. Laat de werknemer beoordelingsformulieren of gespreksverslagen ‘voor gezien’ tekenen! Een gespreksverslag dat is opgesteld maar door de werknemer niet ontvangen is, heeft nauwelijks waarde.
TIP 3: Mogelijkheid van de werknemer om zich te bewijzen
Daarnaast is het van belang dat de werknemer voldoende tijd en gelegenheid krijgt zich in zijn functie te bewijzen. Daartoe dient de werknemer deugdelijk ingewerkt te worden en zorgvuldig begeleid te worden. Een verbeteringstraject moet volgens de Hoge Raad (14 juni 2019) aan het volgende voldoen:
“Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.”
Hieruit volgt dat sprake moet zijn van maatwerk. Van een werknemer met een hogere functie mag meer initiatief verwacht worden dan van een werknemer in een lagere functie. Ook de aanwezige opleiding en ervaring van een werknemer speelt een rol; een medewerker met minder opleiding en ervaring zal meer ondersteuning en begeleiding mogen verwachten.
De vraag is ook hoe de werknemer disfunctioneert. Is sprake van een tekortkoming op het vlak van competenties of is er een probleem met houding en gedrag? Een en ander heeft gevolgen voor de aanpak van het verbetertraject.
Uit de uitspraak volgt ook dat het verbeteringstraject pas gaat lopen vanaf het moment dat de werknemer op de hoogte is gesteld van zijn disfunctioneren. En ook de duur van het dienstverband is belangrijk. Hoe langer een medewerker in dienst is bij een werkgever, hoe langer hij hulp, ondersteuning en begeleiding van de werkgever mag verwachten om zijn functioneren te verbeteren.
Ook is van belang hoe de werknemer en of de werknemer zich wel of niet inzet voor verbetering. Als de werknemer bijvoorbeeld structureel ontkent dat sprake is van een probleem, zet hij zich niet in voor verbetering. Tenslotte is ook de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever van belang. Van een groot bedrijf, met een HR-afdeling wordt meer verwacht dan van een klein bedrijf, waar een disfunctionerende werknemer ook behoorlijk verstorend kan werken.
TIP 4: Bied scholing aan!
De werkgever heeft de wettelijke plicht om ervoor te zorgen dat een werknemer de scholing krijgt die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn eigen functie, of eventueel van een andere passende functie. Een werkgever is verder verplicht om deze scholingskosten, in eerste instantie, ook voor eigen rekening te nemen. Als geen scholing wordt aangeboden, dan wijst de rechter een ontbindingsverzoek vaak af.
TIP 5: Andere passende werkzaamheden
Indien is gebleken dat verbetering van het functioneren niet tot de mogelijkheden behoort, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij voor de werknemer op zoek gaat naar andere passende werkzaamheden, in beginsel binnen zijn eigen onderneming, maar wanneer daarvoor aanleiding is ook daarbuiten.
Let ook op mogelijke contra indicaties!
In de praktijk spelen in een ontbindingsprocedure vaak contra-indicaties een belangrijke rol. Ter ontkrachting van het gestelde disfunctioneren, kan de werknemer wijzen op een aantal contra-indicaties. Zo zou de werknemer kunnen stellen, dat hij gedurende langere tijd tot volle tevredenheid heeft gefunctioneerd. Ter onderbouwing van de stelling, dat hij langere tijd tot tevredenheid heeft gefunctioneerd kan de werknemer naar voren brengen dat hij gedurende langere tijd heeft gewerkt zonder negatieve beoordelingen of zonder dat er ernstige bezwaren tegen zijn functioneren zijn geuit.
Nog beter dan te kunnen wijzen op het ontbreken van indicaties voor disfunctioneren, is het wanneer de werknemer kan wijzen op eerdere positieve beoordelingen van zijn functioneren door zijn werkgever of positieve verklaringen van derden, zoals collega’s of relaties uit de werksfeer.
In de rechtspraak aanvaarde contra-indicaties voor vermeend disfunctioneren zijn ook:
- het recentelijk verstrijken van de proeftijd,
- het (recentelijk) verlengen van een voor bepaalde tijd overeengekomen dienstverband,
- de omzetting daarvan in een dienstverband voor onbepaalde tijd,
- aanzienlijke tussentijdse salarisverhogingen, bonussen en promoties.
Wilt u meer informatie over dossieropbouw c.q. een verbetertraject, neem dan contact op met ons PKF Legal team!
Telefoon: +31 (0)15 261 31 21
Email: legal@pkfwallast.nl
