Op 6 oktober 2020 is het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) aangenomen door de Eerste Kamer. Met de WHOA wordt het mogelijk voor ondernemers die in zwaar weer verkeren om afspraken te maken met diens schuldeisers en aandeelhouders over sanering van schulden om daarmee de onderneming te kunnen voortzetten. Deze nieuwe mogelijkheid is zeker gezien de te verwachten economische gevolgen van corona erg relevant.
Naar verwachting zal de WHOA per 1 januari 2021 in werking treden. In deze bijdrage zetten wij het proces en de inhoud van de WHOA nader uiteen.
Inleiding en doel WHOA
Thans is het vrijwel onmogelijk voor een schuldenaar om buiten faillissement tot een akkoord te komen met de schuldeisers. De WHOA beoogt hier verandering in te brengen. Onder de WHOA wordt het voor een schuldenaar mogelijk om buiten faillissement tot een akkoord te komen met schuldeisers en aandeelhouders over de herstructurering van schulden van de onderneming. De WHOA heeft daarmee als doel te voorkomen dat een onderneming met te hoge schulden failliet gaat, terwijl de onderneming na een sanering nog wel levensvatbaar is. De economische gedachte achter de WHOA is dat een op zich levensvatbare onderneming op termijn meer opbrengst kan genereren voor schuldeisers en aandeelhouders dan bij een liquidatie in faillissement. De schuldenaar kan op eigen initiatief en buiten faillissement om een onderhands (dwang)akkoord aanbieden aan de schuldeisers en/of aandeelhouders.
De rechtbank kan een dergelijk akkoord, mits aan de daarvoor vereiste voorwaarden is voldaan, buiten faillissement bekrachtigen (“homologeren”). Door de homologatie van het akkoord door de rechter zijn de schuldeisers en aandeelhouders, ook degenen die niet of tegen hebben gestemd, aan het akkoord gebonden.
Inhoud van de WHOA
De WHOA wordt als toevoeging opgenomen in de faillissementswet. Wij zullen op hoofdlijnen de inhoud van de regeling hieronder nader uiteenzetten.
Doelgroep WHOA
De WHOA is bedoeld voor ondernemingen. De WHOA is niet van toepassing op natuurlijke personen, tenzij deze een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. Een schuldenaar kan een beroep doen op de WHOA, indien hij/zij in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij/zij niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden. De schuldenaar kan dan op grond van de WHOA aan haar schuldeisers en/of aandeelhouders een onderhands akkoord aanbieden. In dit akkoord wordt vastgelegd op welke manier de rechten van de schuldeisers en/of aandeelhouders op de schuldenaar worden gewijzigd.
Onderverdeling van schuldeisers en aandeelhouders
Het onderhandse akkoord wordt door de schuldenaar aangeboden aan diens groepen schuldeisers en/of aan aandeelhouders. De schuldeisers en aandeelhouders worden gedurende het proces in verschillende klassen ingedeeld, afhankelijk van de al dan niet bevoorrechte positie die zij op basis van de wet bij vereffening van het vermogen in faillissement zouden krijgen; bijvoorbeeld de fiscus met een wettelijk voorrangsrecht of een schuldeiser wiens vordering is gesecureerd met een pand- of hypotheekrecht. De WHOA biedt een schuldenaar de vrijheid om een akkoord aan te bieden aan één of meerdere klassen schuldeisers/aandeelhouders, en aan andere niet. De schuldeisers/aandeelhouders die geen akkoord krijgen aangeboden behouden hun volledige vordering op de schuldenaar.
Herstructureringsdeskundige
De schuldenaar zelf, diens schuldeisers, aandeelhouders of de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van de onderneming kunnen de rechtbank verzoeken een onafhankelijke herstructureringsdeskundige aan te stellen. De rechtbank wijst dit verzoek alleen af als dit niet in het belang is van de schuldeisers/aandeelhouders of de schuldenaar niet in de toestand verkeert dat hij/zij niet kan voortgaan met het betalen van haar schulden. Indien het verzoek door de rechtbank wordt toegewezen, dan krijgt de herstructureringsdeskundige de taak om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers en/of aandeelhouders. De schuldenaar mag na aanstelling van een herstructureringsdeskundige niet zelf meer een akkoord aanbieden.
De inhoud van een aangeboden akkoord
In een aangeboden akkoord moet alle informatie die de schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om daarover een oordeel te kunnen vormen worden opgenomen, zoals:
- de naam van de onderneming;
- (indien van toepassing) de naam van de herstructureringsdeskundige;
- de klassenindeling en de criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in één of meerdere klassen zijn ingedeeld;
- de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders;
- de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (realisatiewaarde);
- de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een faillissement (liquidatiewaarde);
- het moment of de momenten waarop de rechten van de schuldeisers/aandeelhouders worden gewijzigd en toebedeeld;
- de nieuwe financieringen die de onderneming in de kader van de uitvoering van het akkoord wil aangaan; en
- de procedure voor de stemming over het akkoord alsmede het moment waarop deze plaatsvindt dan wel waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht.
- een overzicht van de baten en lasten van de onderneming met onderbouwing;
- een overzicht van de omvang van de schulden per categorie en per schuldeiser.
Afkoelingsperiode
Als een schuldenaar overgaat tot de voorbereiding van een akkoord dan deponeert hij een verklaring bij de griffie van de rechtbank. Uit deze verklaring volgt dat de schuldenaar en diens schuldeisers in onderhandelingen zijn over een akkoord als bedoeld in de WHOA.
De schuldenaar kan na het deponeren van de verklaring bij de griffie de rechtbank verzoeken om een ‘afkoelingsperiode’ in te stellen van ten hoogste vier maanden. In deze afkoelingsperiode moeten derden een machtiging van de rechtbank krijgen om bepaalde rechten tot verhaal op goederen of het vermogen van de schuldenaar te mogen uitoefenen. Daarnaast kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of van de herstructureringsdeskundige beslagen opheffen. De rechtbank wijst het verzoek voor een afkoelingsperiode na summierlijk onderzoek toe, indien dit noodzakelijk is voor de schuldenaar om zijn onderneming voort te zetten of de schuldeisers hierbij gediend zijn. De onderneming kan gedurende de afkoelingsperiode haar gewone activiteiten voortzetten mits de belangen van derden voldoende gewaarborgd blijven.
Aantrekken nieuwe financiering
Ook is de mogelijkheid gecreëerd dat de schuldenaar van de rechtbank machtiging kan krijgen om gedurende deze afkoelingsperiode nieuw krediet aan te trekken en daarvoor zekerheid kan verstrekken zonder dat deze zekerheid door een curator, als later de schuldenaar alsnog failliet zou gaan, kan worden vernietigd op basis van paulianeus handelen.
Stemming schuldeisers/aandeelhouders op basis van akkoord
De schuldenaar moet een voorstel tot een akkoord tenminste 8 dagen voordat daarover wordt gestemd voorleggen aan de (groepen) schuldeisers of aandeelhouders wier rechten door het voorgestelde akkoord zouden veranderen. Dit zijn dan de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders.
Stemming over een voorgesteld akkoord gaat per klasse schuldeiser of aandeelhouder. Een voorstel tot akkoord voor een bepaald klasse is aangenomen als tenminste 2/3e van het totale bedrag aan vorderingen binnen die klasse waarvoor een stem is uitgebracht, voor het voorstel hebben gestemd.
De schuldenaar of, indien benoemd, de herstructureringsdeskundige stelt na de stemming zo spoedig mogelijk een verslag op, waaruit de uitslag van de stemming per klasse blijkt. Het verslag vermeldt ook of de schuldenaar voornemens is een verzoek tot homologatie in te dienen.
Homologatie van het akkoord
De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kan de rechtbank schriftelijk verzoeken om homologatie van het akkoord als tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. De rechtbank zal het verzoek tot homologatie toewijzen indien onder meer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- de schuldenaar verkeert in de toestand waarin hij/zij niet kan voortgaan met het betalen van zijn/haar schulden;
- alle formele vereisten van de procedure zijn nagekomen (informatieplicht, stemming, onderverdeling schuldeisers/aandeelhouders);
- de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd is;
- de belangen van de schuldeisers/aandeelhouders voldoende worden gewaarborgd;
- geen schuldeisers of aandeelhouders hebben beroep gedaan op een aanvullende afwijzingsgrond of het beroep slaagt niet (aanvullende afwijzingsgronden zijn bijvoorbeeld: reorganisatiewaarde wordt niet conform wettelijke verdeling verdeeld ten nadele van de tegenstemmende klasse, er is geen mogelijkheid tot cash-out voor schuldeisers ter hoogte van verwachte uitkering in geval van faillissement).
Gevolgen homologatie akkoord
Het gehomologeerde akkoord is na bekrachtiging door de rechtbank bindend voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Op basis van het vonnis kunnen de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders hun (gewijzigde) vorderingen innen. Als de schuldenaar haar (gewijzigde) verplichtingen niet nakomt is zij aansprakelijk voor de schade die de schuldeisers en aandeelhouders daardoor lijden.
Afsluiting
Heeft u vragen of wilt u meer weten over de exacte procedure en de diverse mogelijkheden, neem dan contact op met uw relatiemanager of een van de bedrijfsjuristen van PKF Wallast.
