Medewerkersparticipatie

Waarom is werknemersparticipatie populair?

Newtone is in oktober 2022 gecertificeerd als ‘Great Place To Work’. Uit de gesprekken die in het kader van deze certificering zijn gevoerd met de organisatie van Great Place To Work, kwam naar voren dat veel bedrijven slecht scoren op de vraag ‘Vindt u dat u als medewerker voldoende meedeelt in de winst die uw werkgever maakt?’. Ter achtergrond: voor een certificering als Great Place To Work, dient u overall >70% op tevredenheid te scoren, terwijl deelnemende bedrijven op deze vraag gemiddeld onder de 30% tevredenheid scoren.

Zowel werkgevers als werknemers zijn zich ervan bewust dat op het gebied van winstdeling met werknemers nog een verbeterslag valt te maken!

Vooral startende bedrijven (startups) en werkgevers in de technische- en/of ICT-sector voelen de noodzaak om talent aan te trekken én te behouden. Werkgevers willen bijvoorbeeld graag dat werknemers (fiscaal vriendelijk) meeprofiteren van de waardeontwikkeling van de onderneming.

Een belangrijke reden voor werkgevers om werknemersparticipatie in te zetten is de wens van werkgevers om personeel, dat belangrijk is voor de onderneming (‘key employees’), te binden aan de onderneming. Deze key employees kunnen gevoelig zijn voor financiële prikkels. Een hoog salaris betekent hoge kosten (‘cash-out’) voor de werkgever, wat met name voor startups problematisch is. Werknemersparticipatie biedt daarin vaak een uitkomst.

Werknemersparticipatie kan de beloning zijn van een bepaalde mate van betrokkenheid (‘skin in the game’) die zich ook kan uiten doordat van de werknemer een (kleine maar reële) investering wordt gevraagd voor de verkrijging van de aandelen of certificaten van aandelen. Daarmee loopt de medewerker ook het risico zijn investering te verliezen, waardoor werknemersparticipatie voor de werknemer ook geen ‘loterij zonder nieten’ is.

In sommige gevallen wordt gekozen voor werknemersparticipatie om de werknemer(s) ook meer te betrekken bij de onderneming. Bijvoorbeeld door de werknemer ook zeggenschap toe te kennen. De werkgever kan ondernemersbeslissingen dan bijvoorbeeld samen nemen met de werknemer of is daar zelfs toe verplicht na verwerving van aandelen door de werknemer. De betrokkenheid van de werknemer is dan in elk geval veelal hoger dan bij traditionele besluitvorming door bijvoorbeeld de DGA (directeur-grootaandeelhouder).

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat formele inspraak door de werknemer niet gewenst is. De leiding van het bedrijf zal zelf graag de leiding van het bedrijf willen behouden. Daarom zal in dit artikel meer aandacht worden besteed aan de varianten van werknemersparticipatie zonder formele inspraak, zoals bijvoorbeeld certificaten van aandelen of stemrechtloze aandelen.

Uitgangspunten

Veel ondernemingen worden gedreven in de vorm van een besloten vennootschap (BV). Ook voor andere rechtsvormen zoals de coöperatieve vereniging (coöperatie) of de naamloze vennootschap (NV) en voor samenwerkingsverbanden zoals bijvoorbeeld de commanditaire vennootschap (CV) of vennootschap onder firma (VOF) is het mogelijk om werknemers te laten participeren. In dit bericht nemen we de BV als uitgangspunt.

Hoe worden werknemersparticipaties meestal opgezet?

Bij de inrichting van de werknemersparticipatie en het benutten van de flexibiliteit van de inrichting komt de kwaliteit van de adviseur goed naar voren. In het proces van inrichting van de werknemersparticipatie kijken we doorgaans eerst naar het doel van de werknemersparticipatie, vervolgens naar de juridische vormgeving en de fiscale uitwerking. Het vinden van een goede balans tussen de behartiging van de belangen van de werknemer en werkgever is van groot belang. De voorwaarden moeten bovendien juridisch en fiscaal mogelijk, werkzaam en goed uitvoerbaar zijn.

Kort gezegd heeft u twee veelvoorkomende smaken bij het vormgeven van werknemersparticipatie. Enerzijds aandelen (of een variant daarop, bijvoorbeeld certificaten van aandelen), anderzijds de ‘niet-aandelen’ zoals de bonus, een tantième of een SAR. Eerst bespreken we de varianten van aandelen, daarna de niet-aandelen.

Het onderscheid tussen de gehanteerde verdeling in aandelen en niet-aandelen is niet altijd even scherp. Bijvoorbeeld tussen aandelen en ‘virtuele aandelen’. De fiscale behandeling is echter veelal anders. Het bedrag dat als uitkering uit de niet-aandelen wordt genoten, wordt doorgaans rechtsreeks in de loonbelasting betrokken. Vergelijkbaar met het bedrag wat de werknemer aan brutoloon ontvangt. De belastingheffing van de aandelen en de varianten daarop heeft wat meer om het lijf, dit komt verderop in dit artikel aan bod.

Aandelen

Naast reguliere aandelen of lidmaatschapsrechten in een coöperatie, kan werknemersparticipatie ook worden vormgegeven door middel van afgeleide verschijningsvormen van aandelen. Zoals aandelenopties, certificaten van aandelen, stemrechtloze aandelen en economisch eigendom van aandelen.

Het grootste verschil tussen aandelen en afgeleide vormen daarvan ziet op het stemrecht wat normaal aan aandelen gekoppeld is. De twee voornaamste kenmerken van aandelen zijn namelijk dat aandelen:

recht geven op de winst van de vennootschap in de vorm van dividend en eventuele winst bij verkoop van de aandelen; en

naar rato recht geven op een stem in de algemene vergadering (hierna genoemd: “AV”). De AV is een belangrijk orgaan met veel zeggenschap binnen de BV.

Zoals gezegd is het meestal niet wenselijk om werknemers stemrecht toe te kennen in de AV. Dit leidt tot allerlei verplichtingen, zoals de verplichting om de werknemer dan ook uit te nodigen voor de AV. Als een werknemer of meerdere werknemers samen 10% of meer van de aandelen houden, geeft dit de werknemer(s) een aanzienlijke hoeveelheid van inspraak/macht. Bijvoorbeeld toegang tot de zogenaamde enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer. De uitkomst van de enquêteprocedure kan verstrekkende gevolgen hebben voor de bedrijfsleiding.

Om aandelen over te dragen dient een notaris ingeschakeld te worden. Dit betekent dat aan de overdracht van aandelen aan een werknemer extra kosten zijn verbonden. Als het door werknemers gehouden aandelenbelang (periodiek) wijzigt, bijvoorbeeld wanneer werknemers onderling mogen handelen in aandelen in de werkgever, kunnen de kosten van de notaris hoog oplopen. Over wie de kosten draagt kunnen afspraken gemaakt worden, maar meestal worden deze gedragen door de werkgever. Gezien de overige belangen kunnen de notariskosten een ondergeschikte rol spelen. Indien verwacht wordt dat de aandelen in de werkgever regelmatig van eigenaar wisselen is een andere variant van werknemersparticipatie wellicht meer geschikt. Hierover verderop meer.

Stemrechtloze aandelen

Sinds 2012 is het mogelijk om stemrechtloze aandelen uit te geven. Stemrechtloze aandelen zijn aandelen waaraan geen stemrecht is verbonden. Stemrechtloze aandelen beschikken dan ‘slechts’ nog over het kenmerk dat zij recht geven op de winst van de vennootschap in de vorm van dividend en eventuele winst bij verkoop van de aandelen.

De uitgifte van stemrechtloze aandelen dient op grond van de statuten van de BV te zijn voorzien. Is dit niet het geval, dan kan het stemrecht slechts aan aandelen worden ontnomen met instemming van alle houders van die soort aandelen en dienen daartoe de statuten door de notaris te worden aangepast. Deze aandelen kunnen wel meedelen in de winst van de BV samen met de normale aandelen waaraan wel stemrecht is verbonden.

De houders van stemrechtloze aandelen hebben vergaderrecht. Dit is het recht om zelf of door een schriftelijk gevolmachtigde, de AV bij te wonen en daarin het woord te voeren. De vennootschap kan ten aanzien van houders van stemrechtloze aandelen het vergaderrecht niet uitsluiten. Willen de houders van aandelen met stemrecht een besluit buiten vergadering nemen, dan hebben zij daarvoor de instemming nodig van alle vergadergerechtigden en dus ook die van de houders van stemrechtloze aandelen. Deze kenmerken van stemrechtloze aandelen worden door werkgevers vaak als nadelig ervaren.

Stemrechtloze aandelen vormen een aparte soort aandelen. Door de toekenning van stemrechtloze aandelen kan eerder sprake zijn van een aanmerkelijk belang met belastingheffing in box 2 (i.p.v. in box 3) tot gevolg. Dit is mogelijk niet wenselijk.

Aandelenopties

Een aandelenoptierecht geeft recht op de verkrijging van aandelen (in de vennootschap van de werkgever of een gelieerde vennootschap) tegen een vooraf overeengekomen prijs, de uitoefenprijs.

Aan het uitoefenen van de optie op aandelen (en daarmee de verkrijging van aandelen) kunnen allerlei voorwaarden worden verbonden. Een van de voorwaarden is doorgaans dat een werknemer zelf kan bepalen of hij de optie op aandelen wel of niet wil uitoefenen. Overeengekomen kan worden dat de werknemer ook kan kiezen voor een uitkering in geld ter waarde van het verschil tussen de uitoefenprijs en de waarde van de aandelen. Vanwege de veel beperktere waarde van de optie zelf (optiepremie) is de gevraagde investering door de werknemer vaak beperkt.

Een aantal jaren geleden was de aandelenopties een populaire manier om werknemers te belonen. De fiscale behandeling van aandelenopties als werknemersparticipatie is inmiddels echter zeer ‘onaantrekkelijk’. Volgens het Financieele Dagblad in een artikel van 17 november 2020: ‘In Nederland zijn de regels omtrent werknemersparticipatie onaantrekkelijk. De fiscus slaat medewerkers vaak al aan op niet-gerealiseerde waarderingen voordat zij hun aandelen hebben kunnen verzilveren in een beursgang of bij verkoop van de onderneming. Dit maakt Nederland minder aantrekkelijk voor techtalent’.

Zie ook de bespreking van de fiscale behandeling van de werknemersparticipatie verderop in dit artikel.

Certificaten van aandelen

Een gangbare manier van werknemersparticipatie waarbij meestal geen zeggenschap bij de medewerker terechtkomt, is door het certificeren van aandelen en deze certificaten van aandelen te laten verwerven door een medewerker.

Door middel van certificering van aandelen worden door een daartoe op te richten stichting administratiekantoor (hierna genoemd: “STAK”), aandelen in de vennootschap van de werkgever verkregen tegen uitgifte door deze STAK van certificaten van die aandelen. Deze certificaten van aandelen kunnen vervolgens worden overgedragen aan de beoogde werknemers.

De werknemers zijn als certificaathouders gerechtigd tot de winst van de onderliggende aandelen. Bijvoorbeeld in de vorm van dividend en eventuele winst bij verkoop van de certificaten.

De STAK is als aandeelhouder juridisch eigenaar van de aandelen. De STAK oefent het stemrecht uit. Het bestuur van de STAK is dus een belangrijk orgaan, deze oefent feitelijk namens de STAK het stemrecht op de door haar gehouden aandelen uit. Vaak bestaat het bestuur van de STAK uit de oude aandeelhouder (DGA) en/of verwante personen of door de werkgever aangestelde personen (CEO/directeur). Als werknemers bestuurder worden van de STAK, is de beoogde splitsing tussen economische en juridische gerechtigdheid ten aanzien van de onderliggende aandelen niet bereikt.

Afspraken met betrekking tot de STAK, de certificaten van aandelen en de onderliggende aandelen worden vastgelegd in de statuten van de STAK, de akte van certificering en zogenaamde administratievoorwaarden. Voor de oprichting van een STAK dient een notaris ingeschakeld te worden. Deze zal ook statuten van de STAK, de akte van certificering en de administratievoorwaarden opstellen.

Hieronder geven we schematisch weer waarom u wel of niet zou kiezen voor het certificeren van aandelen in het kader van werknemersparticipatie.

Voordelen certificeren van aandelen

• Het aantal aandeelhouders kan beperkt blijven, de besluitvorming is daardoor eenvoudig.
• Nadat de oprichting van de STAK door de notaris heeft plaatsgevonden, kan overdracht van certificaten onderhands (geen notaris meer nodig en dus geen notariskosten voor overdracht certificaten).
• Per aandeel kunt u meerdere certificaten uitgeven. Het is mogelijk om kleinere plukjes economisch belang in de onderneming te verdelen onder werknemers.
• De huidige aandeelhouders kunnen alle zeggenschap behouden.
• Als certificaten zonder vergaderrecht worden uitgegeven, hebben de certificaathouders geen vergaderrecht (en hoeven zij voor een algemene vergadering van aandeelhouders dus niet te worden opgeroepen).

Nadelen certificeren van aandelen

• Oprichting van een STAK leidt tot veel contractdocumentatie. Denk bijvoorbeeld aan de akte van certificering en de administratievoorwaarden. Niet alleen leidt dit tot notariskosten, maar omvangrijke spelregels kunnen ook leiden tot vervelend (interne) discussies over de uitleg van de spelregels.
• Hoge kosten voor oprichten van nieuwe vennootschappelijk structuur (o.a. oprichting STAK en uitgifte van certificaten).
• Bij certificering van aandelen dienen enkele juridische vereisten in acht genomen te worden. De STAK moet bijvoorbeeld voor aandeelhoudersvergaderingen worden uitgenodigd. Dit is geen probleem als het bestuur van de STAK en BV gelijk is.

Niet-aandelen

Werknemersparticipatie in de vorm van niet-aandelen gebeurt vaak door afspraken te maken over een door de werknemer te ontvangen bedrag. Bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst of in een losse overeenkomst. Meestal is sprake van een uitkering bij het behalen van een bepaald resultaat. Denk aan een tantième: een uitkering van winst aan het personeel als de onderneming een bepaalde winst heeft gehaald. Of een bonus die afhankelijk is van het presteren van de onderneming, de afdeling of de hele onderneming. Een andere mogelijkheid is het optuigen van stock appreciation rights (‘SAR’s’). Bij een SAR krijgt u als werknemer een vorderingsrecht op de onderneming waarvan de waarde is gekoppeld aan de waarde van de aandelen in de vennootschap. Dit vorderingsrecht wordt later meestal omgezet in een uitkering in geld. Bij het vormgeven van werknemersparticipatie door middel van een SAR kunnen wij voorbeelden laten zien en een gangbare regeling implementeren, maar ook maatwerk toepassen waarbij werknemers worden beloond worden op de gekozen KPI’s. Over SAR’s hebben we een uitgebreid overzichtsartikel geschreven. In dit artikel gaan we in op de financiële kenmerken, maar ook op de gevolgen van de SAR voor belastingheffing voor werknemer en werkgever.

Algemene kenmerken – flexibiliteit bij werknemersparticipatie

Werkgever en werknemer beschikken over een grote mate van flexibiliteit met betrekking tot de aanvullende voorwaarden bij de overdracht van bijvoorbeeld aandelen, SAR’s of certificaten van aandelen. Bij de aanvullende voorwaarden valt te denken aan gedwongen of vrijwillige terugverkoop bij situaties als:

• faillissement van, of toepassing van de wet schuldsanering op werknemer;
• beëindiging arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid, dringende reden (bijvoorbeeld ontslag op staande voet) of overlijden;
• verkoop van alle aandelen aan een derde of een beursnotering (IPO).

Fiscale kenmerken van de verwerving van aandelen door een werknemer

De fiscale behandeling van de verkrijging van reguliere aandelen, lidmaatschapsrechten in een coöperatie, certificaten van aandelen of stemrechtloze aandelen is voor de heffing op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 en de Wet inkomstenbelasting 2001 op hoofdlijnen gelijk. In deze paragraaf worden reguliere aandelen, certificaten van aandelen of stemrechtloze aandelen voor het gemak allen aangeduid als ‘aandelen’.

N.b., de verwerving van aandelen door werknemers kan ook gevolgen hebben voor de heffing van andere belastingen. Denk bijvoorbeeld aan de verwerving van aandelen in een zogenaamd ‘onroerende zaaklichaam’ voor de heffing van overdrachtsbelasting. Bijvoorbeeld als de BV veel vastgoed bezit. Of de aftrekbaarheid van betalingen van loon (in natura) voor de heffing van vennootschapsbelasting. Of de niet-aftrekbaarheid van de toekenning van aandelen voor de heffing van vennootschapsbelasting. Deze onderwerpen worden niet besproken in dit artikel.

Het voornaamste fiscale aandachtspunt bij werknemersparticipatie is de loonbelasting. Loonbelasting is een voorheffing op de inkomstenbelasting. Daarom bespreken we eerst de gevolgen van de verwerving van aandelen door de werkgever voor de loonbelasting. Daarna komt de inkomstenbelasting aan bod.

Loonbelasting

De werkgever die aandelen in zijn bedrijf weggeeft aan het personeel verstrekt loon in natura. Dit is ook het geval als aandelen worden verkocht aan personeel met een korting of zelfs zonder tegenprestatie. De werknemer geniet dan namelijk een voordeel uit dienstbetrekking, gelijk aan het verschil tussen de waarde van het aandeel en de tegenprestatie. Over loon in natura zijn – net als over regulier loon – loonheffingen verschuldigd, tot een tarief van maximaal 49,50% (2021).

De werkgever als inhoudingsplichtige zal de verschuldigde loonheffingen (loonbelasting en premies sociale verzekeringen) over het loon in natura, in dienen te houden op het loon in geld van die werknemer. Als dat loon in geld onvoldoende is, zal de inhoudingsplichtige toch het volledige verschuldigde bedrag aan loonheffingen af dienen te dragen aan de Belastingdienst. De inhoudingsplichtige dient dan de door de werknemer verschuldigde loonheffingen te verhalen.

De inhoudingsplichtige kan besluiten om de belasting die is verschuldigd over een loonbestanddeel in natura, niet te verhalen op de werknemer. Die niet-verhaalde loonbelasting is op haar beurt ook weer een loonvoordeel voor de werknemer en moet worden belast. De beloning wordt dan gebruteerd, over dit bedrag zijn loonheffingen verschuldigd.

Over de mogelijkheid om de loonheffingen al dan niet te verhalen op de werknemer kunnen vooraf afspraken worden gemaakt. Niet alle afspraken zijn mogelijk. Het is van belang om hier voldoende aandacht aan te besteden.

Loon in natura – waardering

De waarde van het loon in natura in het economisch verkeer is van belang voor de belastingheffing. Let wel, als de werknemer (deels) meebetaalt aan het niet in geld genoten loon (zoals bijvoorbeeld aandelen), mag die eigen bijdrage in mindering worden gebracht op de te belasten waarde. Anders gezegd, als de tegenprestatie voor de verkrijging van aandelen door de werknemer gelijk is aan de waarde van die aandelen in het economisch verkeer, geniet de werknemer geen voordeel en is over deze verkrijging geen loonheffing verschuldigd.

Bij een verkrijging van beursgenoteerde aandelen is de waardering ervan meestal geen probleem. Bij niet-beursgenoteerde aandelen is de waardering lastig. Een door derde partijen (recent) opgestelde waardering van de onderneming geeft doorgaans de beste waardering. Bijvoorbeeld een waardering die heeft plaatsgevonden in het kader van een transactie met een derde, zoals de uitgifte van aandelen aan een derde.

Deze waardering kan vervolgens ook nog in overleg met de Belastingdienst worden vastgesteld, bijvoorbeeld in een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst. Het is daarbij uiteraard wel van belang dat aan de Belastingdienst alle relevante informatie wordt verstrekt, zodat deze ook op een juiste wijze de waarde van die aandelen kan vaststellen.

Standpunt Belastingdienst waardering werknemersparticipatie

Doorgaans vraagt de Belastingdienst om een door een derde deskundige opgestelde waardering op basis van de zogenaamde ‘discounted-cashflowmethode’ (‘DCF’). Ook als een verifieerbare waardering op basis van een transactie uit het verleden bestaat.

Bij de DCF-methode bepaalt u eerst de waarde van de onderneming door te kijken naar het geld dat u in de toekomst met de onderneming kunt verdienen, de zogenaamde vrije cashflow. Daarvoor worden alle toekomstige geldstromen in kaart gebracht. De inkomende kasstromen worden verrekend met de uitgaande geldstromen. Dat heet de vrije cashflow. Deze wordt vervolgens contant gemaakt met behulp van de Weighted Average Cost of Capital (WACC). Daaruit volgt dan de waarde van de onderneming. Met behulp van de waarde van de onderneming kan vervolgens de waarde van de aandelen worden bepaald. Op de waarde van de aandelen kunnen de participatievoorwaarden van invloed zijn. Denk bijvoorbeeld aan een korting op de waarde voor een verkregen minderheidsbelang.

Het waarderen van een onderneming is niet eenvoudig. De waardering van de boekhouder of accountant, bijvoorbeeld op basis van een ‘multiple’ of ‘factor’ (bijvoorbeeld ‘5x de winst’, ‘3x de omzet’) wordt doorgaans niet geaccepteerd door de Belastingdienst. Een zogenaamde Register Valuator kan een goede waardering op basis van de DCF-methode verzorgen. Het inschakelen van een Register Valuator kan langdurige discussies met de Belastingdienst over de objectieve waarde van aandelen voorkomen. Zonder afstemming vooraf met de Belastingdienst, is het zonder ingeschakelde Register Valuator lastig om later aan de bewijslast met betrekking tot de waardering te voldoen.

Tegenprestatie voor de verkrijging van aandelen

De eigen bijdrage van de werknemer mag in mindering worden gebracht op de te belasten waarde van het niet in geld genoten loon. Als de werknemer voor de verkrijging van aandelen, de waarde in het economisch verkeer betaalt, is geen sprake (meer) van loon (in natura).

Als de werknemer de waarde in het economisch verkeer van de aandelen niet (helemaal) kan of wil betalen, kan de werknemer de koopprijs van de aandelen schuldig blijven. De werkgever verstrekt dan eigenlijk een lening aan de werknemer.

De voorwaarden van deze lening dienen wel zakelijk te zijn. Denk hierbij aan zekerheden zoals verpanding, een aflossingsschema en rente die ook echt betaald moet worden. Indien de verschuldigde rente lager is dan de zakelijke rente, zal het verschil als loonvoordeel worden aangemerkt.

De Belastingdienst stelt in het algemeen dat volledige financiering van de werknemersparticipatie door de werkgever onzakelijk is. Een bank zal in een vergelijkbare situatie ook eisen dat de werknemer eigen geld inbrengt.

Cumulatief preferente aandelen

Bij de structurering van werknemers- en managementparticipatie wordt wel gewerkt met zogenaamde cumulatief preferente aandelen. Eerst bespreken we preferente aandelen, daarna gaan we in op de cumulatief preferente aandelen.

Preferente aandelen hebben economisch gezien veel weg van leningen. In civielrechtelijke zin is sprake van een aandeel (eigen vermogen), maar net als bij een lening wordt op een preferent aandeel een vast preferent dividendpercentage over de nominale waarde vergoed, en wordt het kapitaal bij ontbinding van de vennootschap eerder terugbetaald dan op de gewone aandelen. Het preferente dividend heeft bij de verdeling van de winst voorrang op de gewone aandelen, maar is achtergesteld bij de rente die over een lening moet worden vergoed. Bij de verdeling van de opbrengst van de vennootschap komen de gewone aandelen als allerlaatste aan de beurt en lopen de gewone aandelen ook het grootste risico. Cumulatief preferente aandelen lijken veel op preferente aandelen. Het verschil is dat als de winst in een bepaald jaar niet voldoende is om de cumulatief preferente aandeelhouder volledig te kunnen voldoen, het ontstane tekort in een later jaar wordt ingehaald.

Indien bij de structurering gebruikt wordt gemaakt van cumulatief preferente aandelen, zal de Belastingdienst doorgaans willen weten of het rendement op de cumulatief preferente aandelen zakelijk is. De business valuation afdeling van Newtone heeft modellen ontwikkeld om het zakelijk rendement op cumulatief preferente aandelen vast te stellen.

Fiscale behandeling opties op aandelen

Opties op aandelen werden 15 jaar geleden vaak ingezet om belangrijk personeel te belonen en te binden. Sinds 2005 is de wet aangepast. Ingeval van toekenning van aandelenoptierechten is sprake is van een belastbaar loonbestanddeel. Onder een aandelenoptierecht valt een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap.

Het voordeel van een aandelenoptierecht wordt uit dienstbetrekking genoten en belast tegen maximaal 49,5% (2021). Niet de waarde van het toegekende aandelenoptierecht behoort tot het loon, maar wat door de belastingplichtige door de uitoefening of vervreemding van het aandelenoptierecht wordt genoten. Wat aan de werknemer in rekening is gebracht voor de verwerving van de aandelenoptie mag in mindering worden gebracht op het te belasten voordeel.

Fiscale faciliteit werknemersparticipatie startups (sinds 2018)

Sinds 2018 bestaat een fiscale tegemoetkoming voor innovatieve startups die gebruik willen maken van werknemersparticipatie. De startup moet speur- en ontwikkelingswerk (hierna genoemd: “S&O”) verrichten waarvoor een S&O verklaring is verkregen. Na het moment van toekennen van de opties zullen minimaal twaalf maanden verstreken moeten zijn en maximaal vijf kalenderjaren voor de uitoefening van de aandelenoptie. Is aan deze voorwaarden voldaan dan zal de optiewinst voor 25% zijn vrijgesteld, met een maximumwinst van € 50.000. Daardoor zal het voordeel maximaal € 12.500 kunnen bedragen. In de praktijk wordt erg weinig gebruik gemaakt van deze fiscale faciliteit.

Het kabinet wil het heffingsmoment in deze regeling aanpassen per 1 januari 2022. Het huidige heffingsmoment van uitoefening van het optierecht (de werknemer verkrijgt incourante aandelen, maar geen liquiditeiten) zal dan worden verschoven naar het moment waarop de door de uitoefening van het optierecht verkregen aandelen worden verkocht. Dan zijn wel liquiditeiten beschikbaar om de belastingschuld te kunnen voldoen.

Het streven (op Prinsjesdag 2020) was om het concept voor de nieuwe maatregel in februari 2021 voor internetconsultatie aan te bieden, met vervolgens een wetsvoorstel dat per 1 januari 2022 in werking kan treden. Het concept voor de nieuwe maatregel is op dit moment (april 2021) nog niet aangeboden voor internetconsultatie. Het is de vraag of de nieuwe maatregel per 1 januari 2022 in werking kan treden.

Inkomstenbelasting

De hierboven besproken loonbelasting is een voorheffing op de inkomstenbelasting. De Wet inkomstenbelasting 2001 kent drie zogenoemde boxen die hieronder kort worden besproken.

Box 1

Belasting en premies volksverzekeringen over het belastbare inkomen uit werk en woning (zoals onder meer loon uit dienstbetrekking en winst uit onderneming). Het tarief voor box 1 kent een schijventarief, oplopend tot 49,5% (2021).

Box 2

Belasting over inkomen uit aanmerkelijk belang. Van een aanmerkelijk belang is sprake bij bezit (al dan niet samen met een fiscaal partner) van minimaal 5% van (een soort van) de aandelen, opties of winstbewijzen van een vennootschap. Het tarief voor box 2 is 26,9% (2021).

Box 3

Belasting over het inkomen uit vermogen, zoals bijvoorbeeld spaartegoeden, beleggingen of een vakantiewoning. De heffing in box 3, ook wel vermogensrendementsheffing genoemd, wordt berekend over de totale waarde van de bezittingen minus de totale waarde van de schulden. De effectieve belastingheffing in box 3 in beginsel ten hoogte 1,76% (2021).

Door een werknemer verkregen aandelen verlaten de loonsfeer wanneer over de waarde belasting is afgedragen of als geen belasting verschuldigd is over de verkrijging. Bijvoorbeeld omdat de waarde nihil is of de tegenprestatie van de werknemer gelijk is aan de waarde van de aandelen.

Wanneer de aandelen de loonsfeer hebben verlaten zijn (de inkomsten uit) de aandelen niet langer belast in box 1. Een uitzondering hierop vormt een zogenaamd lucratief belang, dit bespreken we verderop in dit artikel.

Afhankelijk van de omvang van het aandelenbelang zal heffing van inkomstenbelasting of in box 2 of box 3 plaatsvinden. Met andere woorden, het belastbaar inkomen uit aandelen (zoals dividend of verkoopwinst) is belast in box 2 of 3. De omvang van het te verwerven aandelenbelang door een werknemer is vaak minder dan 5% van het totale aandelenbelang. De uitkomst van een compromisbespreking met de Belastingdienst kan zijn dat de werknemers box 2 ‘ opzoeken’ door ze een aandeel in een aparte soort aandelen te laten verkrijgen.

Aandelen die bij de werknemers in box 3 vallen worden forfaitair belast tegen een effectief inkomstenbelastingtarief van ten hoogste 1,67% (2021). De werkelijke waarde toename (koerswinst) is dan onbelast en koersverliezen niet aftrekbaar (ook niet als negatief loon).

Als het door de werknemer te verwerven aandelenbelang meer dan 5% bedraagt, is – nadat de aandelen de loonsfeer hebben verlaten – sprake van belastingheffing in box 2. De aandachtspunten hierbij komen niet aan bod in dit artikel en bieden doorgaans meer mogelijkheden tot structurering. Bijvoorbeeld door middel van het oprichten van een persoonlijke houdstervennootschap (holding).

Lucratief belang

De lucratief belangregeling in de inkomstenbelasting is een reactie van de wetgever op berichtgeving over extreem hoge beloningen van managers van private equity fondsen (participatiemaatschappijen). Managers van participatiemaatschappijen hadden vaak recht op de mogelijke overwinst van een fonds, of de mogelijke overwinst van een targetvennootschap van een fonds, terwijl de manager slechts een kleine investering hoefde te doen. Dit betrof veelal voordelen die als beloning voor persoonlijke werkzaamheden bedoeld waren, maar in de praktijk vaak tegen het lage belastingtarief in box 3 werden belast.

Het gevolg van de invoering van de regeling is dat voordelen behaald met een zogenaamd lucratief belang in box 1 worden belast. In box 1 geldt het progressief tarief oplopend tot 49,5% (2021).

Het toepassingsbereik van de lucratief belangregeling is echter niet beperkt tot managers van participatiemaatschappijen. Ook bepaalde rechten (aandelen, vorderingen) die een ‘gewone’ werknemer verwerft kunnen kwalificeren als een lucratief belang.

Als lucratief belang kwalificeren lucratief belangaandelen, lucratief belangvorderingen en lucratief belangrechten. Van lucratief belangaandelen is sprake als er bijvoorbeeld bijzondere aandelen zijn zoals cumulatief preferente aandelen, waardoor een hefboommechanisme ontstaat. Met een hefboommechanisme wordt bedoeld dat een financieringsstructuur wordt gekozen, waardoor aandelen (of andere vermogensbestanddelen) gelet op de omvang van het geïnvesteerde kapitaal en het risicoprofiel, meer dan evenredig kunnen delen in het rendement op een totale investering. Door het hefboommechanisme kunnen zeer hoge rendementen en/of waardestijgingen worden genoten bij het behalen van de management- en/of aandeelhoudersdoeleinden.

Mede door de zogenaamde vangnetbepaling (restbepaling) in de lucratief belangregeling is de toepassing ervan erg ruim. In december 2020 oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat een manager met certificaten van aandelen een rendement kon behalen dat in geen verhouding stond tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico, waardoor op grond van de vangnetbepaling sprake was van een lucratief belang.

In de praktijk wordt vaak een vergelijking gemaakt tussen het mogelijke rendement van de grootaandeelhouder ten opzichte van het mogelijke rendement van de manager. Indien het mogelijke rendement van de manager op het geïnvesteerde vermogen het dubbele (of meer) bedraagt van het mogelijke rendement van de grootaandeelhouder op het geïnvesteerde vermogen, is dit een aanwijzing voor het bestaan van een loonvoordeel bij verkrijging of van een lucratief belang.

Met de mogelijke kwalificatie als lucratief belang dient rekening gehouden te worden bij het opzetten van werknemersparticipatie. Als alternatief kan bewust gekozen voor de kwalificatie als een lucratief belang en kan vervolgens gekozen worden om de zogenaamde ‘doorstootregeling’ toe te passen Hierbij wordt – kort gezegd – een lucratief belang indirect gehouden (bijvoorbeeld door een persoonlijke houdstermaatschappij) en wordt tenminste 95% van de voordelen uit het lucratief belang in het betreffende kalenderjaar dat lucratiefbelangvoordelen worden genoten, aan privé uitgekeerd. Over deze uitkering is dan effectief 26,9% belasting verschuldigd in box 2 als aanmerkelijkbelangheffing, in plaats van maximaal 49,5% belasting in box 1.