De inspecteur moet eerst de verliesbeschikking herzien voordat hij een navorderingsaanslag kan opleggen. De rechter hoeft deze volgorde echter niet ambtshalve te toetsen. Een belastingplichtige moet voor vernietiging van een navorderingsaanslag zelf een beroep doen op het niet in acht nemen van voornoemde volgorde door de inspecteur.
Een dga heeft een rekening-courantvordering op zijn bv. Over het gemiddelde saldo wordt jaarlijks 3% rente berekend en bijgeschreven op de hoofdsom. Deze rente heeft de dga niet aangegeven in zijn aangifte. Verder heeft de dga in het verleden bij Zwitserleven pensioenrechten opgebouwd. Hij had een pensioenpolis voor het pensioen als dga en voor het pensioen als gewone werknemer, een C-polis. De bv verzoekt in 2011 Zwitserleven de waarde van het dga-pensioen aan de bv over te maken. Tegelijk met de waardeoverdracht van de dga-polis gaat de dga een lening aan bij zijn bv voor de waarde van die polis. Het vermogen van de bv is gedurende een reeks van jaren negatief en de activiteiten zijn al jaren verliesgevend. In 2014 verzoekt de bv om de overdrachtswaarde van de C-polis over te maken.
Voor het jaar 2011 is aanvankelijk door de aangifte een verliesverrekeningsbeschikking afgegeven. Met dagtekening 4 maart 2017 is een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2011 opgelegd, op 7 maart 2017 is een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2008 opgelegd vanwege de onterechte verrekening van verliezen. Op 15 mei 2017 heeft de inspecteur het verlies 2011 bij beschikking herzien naar nihil. In geschil bij Rechtbank Den Haag is de hoogte van de navorderingsaanslag vanwege de fictieve afkoop van de pensioenrechten en de in rekening gebrachte heffingsrente.
De rechtbank overweegt ten eerste dat de Belastingdienst eerst de herzieningsbeschikking van de verliesvaststelling moet nemen voordat hij tot navordering kan overgaan. Een belanghebbende dient voor een vernietiging van navorderingsaanslagen zelf een beroep te doen op het ontbreken van deze volgorde bij de rechter. Verder is de rechter van oordeel dat de inspecteur de niet aangegeven rente op de rekening-courantvordering van de dga terecht heeft nagevorderd. Ook is de rechtbank van oordeel dat de bv in 2011 de pensioenaanspraak heeft prijsgegeven en dat de waarde van de polis van de dga-aanspraak terecht tot het loon is gerekend bij de dga. Dit vanwege de slechte financiële situatie van de bv. Ook de revisierente is terecht in rekening gebracht bij de dga. Voor wat betreft de C-polis overweegt de rechtbank dat de bv geen toegelaten verzekeraar van het dga-pensioen is ten tijde van de waardeoverdracht. De afkoopwaarde van de C-polis is terecht tot het loon uit vroegere dienstbetrekking van de dga gerekend. Ook de revisierente is terecht in rekening gebracht.
Bron: Rechtbank Den Haag 9-7-2018 nr. AWB-18_153 (gepubl. 4-1-2019), (ECLI:NL:RBDHA:2018:9392)
