Voor het vormen van een voorziening moet aannemelijk zijn dat op balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestaat voor een toekomstige uitgave. Heeft een ondernemer geen inkomen of vermogen waaruit hij kan betalen? Dan is er geen redelijke mate van zekerheid dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen.
De heer X houdt alle aandelen in D BV. Deze bv houdt alle aandelen in E BV. Deze bv heeft diverse bv’s. E BV en haar dochtervennootschappen zijn opgericht om door heel Nederland centra te vestigen voor bieden van zorg aan aanstaande ouders totdat hun kinderen vier jaar oud zijn. Een aantal commerciële partijen zien brood in het concept. Ook de bank is positief en bereid tot het verstrekken van een financiering. Wel moet de heer X borg staan voor de schulden van de vennootschap. In de borgstellingsovereenkomst komen de heer X en E BV overeen dat E BV 7% rente moet betalen over het bedrag van de borgstelling. E BV verstrekt geen zakelijke zekerheden en heeft de vergoeding van 7% nooit aan de heer X betaald. Op 21 december 2016 vraagt de heer X het faillissement aan van de E BV. Op 15 februari 2017 spreekt de bank de heer X aan voor € 150.000. De heer X heeft het bedrag niet betaald.
Bij Hof Arnhem-Leeuwarden is in geschil of de heer X en E BV een zakelijke borgstellingsovereenkomst zijn aangegaan. Als de borgstellingsovereenkomst zakelijk is, is in geschil of de heer X in 2016 het bedrag waarvoor de bank hem aanspreekt in 2017 in aftrek kan brengen.
De inspecteur is van mening dat de borgstellingsovereenkomst uit aandeelhoudersmotieven is aangegaan en daarom onzakelijk is. Het hof is het hier niet mee eens. Er is sprake van een onderneming die zich in de startfase bevond. Dan zijn hoge aanloopkosten en de nodige liquiditeitsproblemen en risico’s gebruikelijk. Het cliëntenbestand en omzetpotentie heeft een snelle groei laten zien. Ook commerciële bedrijven zijn bereid geweest veel geld te steken in de onderneming, omdat zij potentie zagen in het businessmodel. De bank is eveneens bereid geweest om een financiering te verstrekken. Dat betekent dat mogelijk wel een derde is te vinden die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als de dga heeft gedaan, borg wil staan voor de schulden van E BV. Daardoor is de borgstelling niet in de aandeelhouderssfeer gelegen.
De heer X kan in 2016 het bedrag waarvoor de bank hem in 2017 aanspreekt toch niet in aftrek brengen. De dga heeft zelf op 21 december 2016 het faillissement van E BV aangevraagd. Daarmee heeft hij de stekker uit zijn eigen inkomstenbron getrokken. Daardoor is betaling van de € 150.000 onmogelijk geworden voor de heer X. Hij heeft namelijk geen inkomen of vermogen waaruit hij die betaling kan voldoen. Hij kan daarom geen voorziening vormen voor een toekomstige uitgave aan de bank. Op de balansdatum kan er geen redelijke mate van zekerheid bestaan dat hij een toekomstige uitgave zal doen vanwege de borgstelling.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 13-04-2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:3501)
