Raad die geen beslissing neemt, is geen feitelijke leiding

17 augustus 2023

Bepalen de statuten van een bv dat haar raad van bestuur in een bepaald land de vergaderingen moet houden? Maar kan de bv geen voorbeeld geven van een beslissing die de raad heeft genomen? Dan is die bv niet automatisch gevestigd in het eerder genoemde land.

In 2010 is de bestuurlijke zetel van een Nederlandse bv verplaatst naar Malta. De bv staat geregistreerd bij de Maltese Registry of Companies als ‘Oversea Company’. Per 4 augustus 2010 gelden de gewijzigde statuten van de bv. De statuten bepalen onder andere dat een raad van bestuur de bv bestuurt. Deze raad van bestuur bestaat uit minstens één bestuurder die in Malta zijn hoofdverblijf heeft en minstens één bestuurder die niet in Malta zijn hoofdverblijf heeft. Het aantal in Malta wonende bestuurders moet minstens gelijk zijn aan het aantal niet in Malta wonende bestuurders. Verder bepalen de statuten dat de raad van bestuur alleen een geldig besluit kan nemen in een vergadering in Malta tenzij een gegronde reden bestaat een vergadering incidenteel elders te houden. Dan nog bepalen de statuten dat een besluit van de raad van bestuur niet geldig is als het is genomen in een vergadering in Nederland.

 

Gevestigd op Malta?

De controle van de jaarrekening vindt plaats op Malta, terwijl een Maltees trustkantoor betrokken is bij de financiële administratie. De bv houdt geen bankrekening aan bij een Maltese bank. Het inkomen dat zij geniet is evenmin overgemaakt of ontvangen in Malta. De Maltese belastbare winst van de bv bedraagt dan ook nihil. Maar zij doet wel dividendbetalingen aan haar oprichter. Daarbij verrekent de bv de dividenden met haar rekening-courantvordering op de oprichter. Volgens de bv hoeft zij geen Nederlandse vennootschapsbelasting te betalen omdat zij is gevestigd in Malta. Maar de Nederlandse inspecteur betwist dat de bv is gevestigd in Malta. Hij meent dat de bv feitelijk wordt bestuurd vanuit Nederland.

 

Plaats van feitelijke leiding bepaalt vestigingsplaats

Hof Den Bosch merkt op dat op grond van de vestigingsplaatsfictie in de Nederlandse wet de bv wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Zij is namelijk opgericht naar Nederlands recht. Maar de bv heeft in Malta aangifte gedaan als binnenlandse belastingplichtige. De Maltese fiscus merkt de bv aan als een ‘non-domiciled resident’. Vanwege dit dubbele inwonerschap bepaalt het verdrag dat de bv is gevestigd in de staat waar men de kernbeslissingen neemt. De Belastingdienst maakt aannemelijk dat de kernactiviteiten van de bv bestaan uit activiteiten die zijn verricht voor deelnemingen en een lening. Daarnaast maakt de inspecteur aannemelijk dat de oprichter degene is die feitelijk de beslissingen neemt en dat in Nederland doet. De bv heeft geen voorbeeld van een beslissing van de raad van bestuur. Het hof verwerpt de stelling van de bv dat deze oprichter fiscaal gezien inwoner van Zwitserland is. De bv is gevestigd in Nederland.

 

Bron: Hof Den Bosch 06-06-2023 (gepubl. 31-07-2023) (ECLI:NL:GHSHE:2023:2393)

 

Amsterdam

Mercuriusplein 1
2132 HA Hoofddorp

Postadres
Postbus 74681
1070 BR Amsterdam

020 653 18 12

Amsterdam@pkfwallast.nl

Rotterdam

Schaardijk 372
2909 LA Capelle aan den IJssel

Postadres
Postbus 84030
3009 CA Rotterdam

010 450 40 20

Rotterdam@pkfwallast.nl

Delft

Delftechpark 40
2628 XH Delft

Postadres
Postbus 332
2600 AH Delft

015 261 31 21

Delft@pkfwallast.nl

Woerden

Pompmolenlaan 9
3447 GK Woerden

Postadres
Postbus 533
3440 AM Woerden

0348 416 262

Woerden@pkfwallast.nl

Alphen aan den rijn

Europaplein 10F
2408 GX Alphen aan den Rijn

Postadres
Postbus 533
3440 AM Woerden

0172 748 218

AlphenaandenRijn@pkfwallast.nl