Bij het verstrekken van een onzakelijke lening door een bv aan haar dga, heeft de dga in feite over een deel van zijn pensioen kunnen beschikken. Hof Den Bosch oordeelt dat hierdoor sprake is van een gedeeltelijke afkoop van het pensioen. Daardoor is de gehele pensioenaanspraak bij de dga belast.
Een ondernemer heeft tot 2005 zijn ondernemingsactiviteiten in de bouwsector via een bv-structuur gedreven. In 2005 heeft hij gebruikgemaakt van de geruisloze terugkeer. Vanwege een pensioenaanspraak bij de bv heeft de dga een nieuwe pensioen-bv opgericht. In 2015 verstrekt die pensioen-bv in totaal voor € 50.000 aan leningen aan de dga en een lening van € 4.855 aan een andere onderneming van de dga. Per 31 december 2015 heeft de pensioen-bv geen liquide middelen meer. De totale vordering van pensioen-bv op de ondernemer bedraagt dan € 364.622.
In geschil bij Hof Den Bosch is of de inspecteur terecht de gehele pensioenaanspraak tot het loon heeft gerekend. Net als de rechtbank deelt het hof de zienswijze van de inspecteur. De in 2015 gesloten overeenkomsten van geldlening zijn niet volwaardig. Een derde zou in de gegeven omstandigheden nooit dergelijke leningsovereenkomsten zijn aangegaan. Het vermogen van de onderneming van de ondernemer is negatief € 7 ton bij het aangaan van de leningen en er is een enorme belastingschuld die alleen maar is toegenomen. Bovendien is er nog een grote lening van de ondernemer aan pensioen-bv waarop niets werd afgelost en waarbij de rente jaarlijks werd bijgeschreven bij de hoofdsom. Volgens het hof is het niet mogelijk iemand te vinden die onder dezelfde voorwaarden tegen wat voor rente dan ook aan iemand zoals de ondernemer een dergelijke lening zou verstrekken. Ook de verstrekte zakelijke zekerheden hebben geen reële betekenis, nu het hypotheekrechten van tweede of derde rang zijn. Na uitwinning door de banken blijft er niets meer over. De leningen zijn onzakelijk. Door de onzakelijke leningen heeft de ondernemer in feite al een deel van zijn pensioen gehad. Dat is gedeeltelijke afkoop. Gedeeltelijke of gehele afkoop leidt tot het belasten van de pensioenaanspraak bij de ondernemer voor de waarde in het economische verkeer. Daar komt ook nog eens 20% revisierente bovenop.
Bron: Hof Den Bosch 21-01-2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:137)