Verstrekken toekomstige aandeelhouders geldleningen aan een vennootschap? En ontstaat daardoor niet de situatie dat de toekomstige aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken? Dan is de verstrekte geldlening zakelijk als er geen onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen.
Een dga heeft alle aandelen in een holding. Hij houdt zich al dan niet via zijn bv’s bezig met het financieren van startups en ondernemingen met een goed businessplan. De dga krijgt in juli 2006 4% en via de holding indirect 26% in een nieuwe bv. Deze vennootschap richt zich op de exploitatie van een multifunctioneel sportcomplex. Op dezelfde dag als waarop de dga het (indirecte) belang in die nieuwe bv heeft gekregen, heeft hij vanuit privé een achtergestelde geldlening aan de nieuwe bv verstrekt. De in privé verstrekte geldleningen aan de nieuwe bv heeft de dga op 5 februari 2010 overgedragen aan zijn holding. De door de dga verstrekte lening was voor de bouw van een sportcomplex. Ook de bank heeft een financiering verstrekt. De bank heeft voor de financiering wel als voorwaarde gesteld dat de dga en medeaandeelhouders van de vennootschap zelf meer geld moeten verstrekken en dat de dga garant staat voor € 25.000. De bouw van het sportcomplex is duurder dan verwacht. Daarom heeft de dga weer vanuit privé € 25.000 uitgeleend. Op 19 augustus 2013 is het faillissement van de nieuwe bv uitgesproken. De dga wil deze laatste vordering afwaarderen en ten laste brengen van zijn tbs-resultaat.
Bij Hof Arnhem-Leeuwarden is het de vraag of de verstrekte lening van de dga aan de bv zakelijk is. De inspecteur is van oordeel dat de verstrekte lening niet zakelijk is, zodat geen afwaardering mogelijk is. Volgens bestaande rechtspraak is geen sprake van een onzakelijke lening als de geldverstrekker nog geen aandeelhouder is op het moment dat het geld wordt uitgeleend. Het aandeelhouderschap is dan een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de geldlening. Verder is van belang dat de (toekomstige) aandeelhouders niet min of meer in verhouding van hun aandelenbelang geldleningen verstrekken waardoor een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen. Van deze uitzondering is hier geen sprake.
Het hof vindt voorts dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een onzakelijk debiteurenrisico is gelopen. Een derde, te weten de bank, is bereid geweest een financiering te verstrekken en is vanaf het begin bij het project betrokken geweest. De bank heeft altijd voldoende vertrouwen in een goede toekomst gehad.
Het hof oordeelt dat het aannemelijk is dat de dga zich niet uit aandeelhoudersmotieven garant heeft gesteld, maar dat die garantstelling is gebeurd vanwege de eerder verstrekte geldleningen. Uit het businessplan blijkt eveneens dat de onderneming groeipotentieel had. Het hof bevestigt daarom de uitspraak van de rechtbank dat de lening zakelijk is en de dga de lening mocht afwaarderen.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 08-09-2020 nr. 19/00422 (ECLI:NL:GHARL:2020:7161)
