Volgens de Hoge Raad kan de rente over zogeheten perpetual securities aftrekbaar zijn. Dit is zelfs mogelijk als de houders van de perpetual securities qua voorrang bij betaling niet beter af zijn dan preferente aandeelhouders.
Een nv zoekt naar mogelijkheden om een overname te financieren. Op 11 november 2010 geeft zij voor een totaalbedrag van € 500 miljoen zogeheten Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities uit. Deze perpetual securities zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam. De houders van de perpetual securities ontvangen een interestvergoeding van de nv. De nv trekt deze rente af, onder andere in het jaar 2010. De inspecteur meent dat de rente niet aftrekbaar is omdat de perpetual securities in zijn ogen het karakter van een lening missen. Volgens hem is geen sprake van schuldaansprakelijkheid en evenmin van een terugbetalingsverplichting.
Het geschil belandt voor de Hoge Raad. De Hoge Raad hecht veel waarde aan de civielrechtelijke vorm waarin de financiering heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad ziet geen reden om te oordelen dat feitelijk sprake is van een schijnlening. Er is wel degelijk een terugbetalingsverplichting. Sterker nog, op 21 november 2013 heeft de nv het bedrag van de perpetual securities terugbetaald.
Vervolgens stelt de fiscus dat de perpetual securities fiscaal kwalificeren als een deelnemerschapslening. De inspecteur wijst erop dat de houders van de perpetual securities waren achtergesteld ten aanzien van gewone schuldeisers. Zij waren wat dat betreft te vergelijken met preferente aandeelhouders. Daarnaast mocht de nv de rentebetaling opschorten. De Hoge Raad vindt dit echter onvoldoende om de perpetual securities als een deelnemerschapslening te bestempelen. Verder constateert de Hoge Raad dat de rente niet winstafhankelijk is. Al met al zijn er genoeg redenen om toe te staan dat de nv de interest aftrekt.
Bron: Hoge Raad 15 mei 2020, nr 18.03178 (ECLI:NL:HR:2020:874)
