Geen afwaarderingsverlies op lening

Een dga wil de aandelen in een nog op te richten bv van een derde overnemen. Hij is tevens bereid aan het concern van de over te nemen bv geldleningen te verstrekken. Nog voordat de bv is opgericht, failleert het concern. Het verlies op de geldleningen is niet aftrekbaar, omdat de dga nog geen aanmerkelijkbelanghouder is in het concern.

De aandelen van een nv zijn in handen van een dga. De nv wenst via de overname van de aandelen in een holding, indirect de aandelen in een werk-bv te krijgen. Om strategische redenen wenst men een deel van het vermogen van de holding af te splitsen in een tussenholding. Het is de bedoeling dat de nv voor 50% deelneemt in de tussenholding. De Belastingdienst wordt om goedkeuring voor de geruisloze afsplitsing gevraagd. Als de Belastingdienst niet akkoord gaat, wenst de nv de aandelen in de werk-bv rechtstreeks te verkrijgen. De inspecteur heeft op 15 juni 2015 bericht akkoord te gaan met de gewenste juridische afsplitsing. Op 23 juni 2015 zijn de holding en de meeste van de concernvennootschappen failliet verklaard, de tussenholding is nooit opgericht. De dga van de nv wil in zijn aangifte een afwaarderingsverlies op de leningen nemen, maar de Belastingdienst gaat hier niet mee akkoord. Bij Hof Arnhem is in geschil of de dga een aanmerkelijk belang heeft gehad in het concern en zo ja of sprake is van onzakelijke leningen.

Het hof is van mening dat vaststaat dat de nv zich had verbonden om € 185.000 te betalen om 50% van de aandelen van de tussenholding te verkrijgen. Door de goedkeuring van de Belastingdienst voor de geruisloze afsplitsing is dat recht ook definitief geworden. De tussenholding is echter nooit opgericht. Daardoor heeft de dga geen aanmerkelijk belang in deze tussenholding verkregen. Ook heeft hij geen aanmerkelijk belang verkregen in de werk-bv. Omdat de Belastingdienst akkoord is gegaan met de geruisloze afsplitsing van de holding, is de opschortende voorwaarde niet vervuld. De opschortende voorwaarde was het niet akkoord gaan met de geruisloze afsplitsing van de holding door de Belastingdienst. Zonder aanmerkelijk belang in de tussenholding of werk-bv kan de dga de lening niet afwaarderen.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 20-09-2022 (gepubl. 30-09-2022) (ECLI:NL:GHARL:2022:8132)