Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat de inspecteur het begrip ‘gemene rekening’ te streng toepast als hij toetst of sprake is van een open fonds voor gemene rekening. Volgens de rechtbank kan ook sprake zijn van gemene rekening als een echtpaar samen 98% van de participaties houdt en hun kind 2%.
Een in gemeenschap van goederen gehuwd echtpaar heeft een fonds opgericht. Op 1 januari 2017 houden de echtgenoten 98% van de participaties in dat fonds. Hun meerderjarige dochter heeft de overige 2% in handen. De echtgenote wil dat de inspecteur het fonds aanmerkt als een (open) fonds voor gemene rekening (OFGR). In dat geval behoren de participaties in het fonds namelijk niet tot het box 3-vermogen. Maar de Belastingdienst stelt dat het fonds niet voor gemene rekening wordt gedreven. Daarvoor is de in de participaties te scheef. Volgens de inspecteur zijn de echtgenoten overheersende participanten. Zij hebben alleen hun dochter voor de vorm erbij gehaald, aldus de fiscus. Overigens zou de Belastingdienst wel akkoord gaan met een verhouding van 90% – 10%; deze situatie doet zich eind 2017 voor.
De echtgenote begint een beroepsprocedure. De rechtbank redeneert op dat de wet geen concrete invulling geeft aan het begrip ‘gemene rekening’. De wetsgeschiedenis maakt wel duidelijk dat er minimaal twee participanten moeten zijn. Volgens de rechtbank heeft de fiscus de verdeling van 90% – 10% ontleend aan de collectiviteitseis van de vrijgesteld beleggingsinstelling. De rechtbank vindt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat een fonds dat binnen een familiekring is opgericht automatisch een beleggingsinstelling is. In de ogen van de rechtbank kwalificeerde het fonds op 1 januari 2017 al als een OFGR. De participaties in dit fonds zijn dus geen box 3-vermogen voor de vrouw.
Bron: Rb. Gelderland 02-04-2020, AWB 19/6463 (ECLI:NL:RBGEL:2020:2191)
