Enkele fiscale aantekeningen bij ‘Een inkoop die geen inkoop is’

1. Inleiding

In zijn bijdrage ‘Een inkoop die geen inkoop is’ ( TVVS 1998,
98/8) onderzocht Vino Timmerman de herschikking van het
aandelenkapitaal van KLM in 1998. In het kader van deze
herschikking zijn door de staat gehouden gewone aandelen KLM
omgezet in preferente aandelen KLM. De gewone aandelen en de
preferente aandelen hebben beide dezelfde nominale waarde van ieder
ƒ 5. De gewone aandelen geven recht op een eventueel
liquidatieoverschot. De preferente aandelen zijn niet gerechtigd
tot een liquidatieoverschot. In verband met deze conversie heeft de
staat een betaling van KLM ontvangen. De betaling is per aandeel
gelijk aan de waarde van een gewoon aandeel KLM vóór de conversie
verminderd met de nominale waarde van het preferente aandeel (ƒ 5).
De staat heeft van KLM een bedrag van circa ƒ 800 miljoen
ontvangen. In Het Financieele Dagblad van 8 juli 1998 wordt de
herschikking van het kapitaal van KLM als inkoop van aandelen
geduid. In zijn bijdrage gaat Vino Timmerman in op enkele
juridische aspecten van de reorganisatie van het aandelenkapitaal
van KLM. Hij stelt onder andere vast dat de conversie van gewone
aandelen in preferente aandelen geen inkoop is. In deze bijdrage ga
ik in op enkele fiscale aspecten van conversie van gewone aandelen
in preferente aandelen. In het bijzonder onderzoek ik of de
conversie van gewone aandelen in preferente aandelen fiscaal als
een inkoop van de bestaande gewone aandelen en een uitgifte van
nieuwe preferente aandelen heeft te gelden. Achtereenvolgens
beantwoord ik de volgende vragen:

• Wat is het fiscale belang om een conversie van aandelen al dan
  niet als inkoop en uitgifte van aandelen aan te merken?
• Wanneer leidt een statutenwijziging fiscaal tot een inkoop en
  uitgifte van aandelen?
• Is de conversie van gewone aandelen KLM in preferente aandelen
  KLM in fiscale zin een inkoop?

2. Belang fiscale kwalificatie conversie van aandelen

Conversie van aandelen is een rechtshandeling waarbij aandelen
van de ene soort worden geconverteerd (omgewisseld) in aandelen van
een andere soort. Het aandeel als zodanig blijft bestaan. Bij
conversie worden de aan een aandeel verbonden rechten gewijzigd.
Bij conversie vindt geen inkoop, intrekking of uitgifte van
aandelen plaats.[2] Deze civielrechtelijke duiding wordt fiscaal
niet altijd gevolgd. Een conversie van aandelen kan voor de heffing
van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting worden geduid
als:

• een herschikking van rechten klevend aan aandelen die bij de
  statutenwijziging blijven bestaan; of
• een inkoop en intrekking van bestaande aandelen en uitgifte van
  nieuwe aandelen.[3]

Indien de aandelen voor de statutenwijziging fiscaal kunnen worden
vereenzelvigd met de aandelen na de statutenwijziging
dan wordt de conversie fiscaal niet als vervreemding van de
aandelen aangemerkt. De conversie kan dan fiscaal geruisloos
plaatsvinden. De conversie kan wel voor de toekomst fiscale
gevolgen hebben wanneer de aandelen door de conversie tot een
andere soort gaan behoren. Zie bijvoorbeeld artikel 4.7 Wet IB 2001
voor de aanmerkelijkbelangheffing. Indien een conversie fiscaal als
inkoop en uitgifte van aandelen wordt geduid dan is er in fiscale
zin sprake van een vervreemding en verkrijging van aandelen. Bij
conversie moet dan een vervreemdingsresultaat worden verantwoord.
De belastingheffing over het vervreemdingsresultaat is afhankelijk
van de plaats die de aandelen vóór de statutenwijziging innemen in
het vermogen van de aandeelhouder. Behoren de aandelen tot het
vermogen van een natuurlijk persoon dan wordt het
vervreemdingsresultaat belast in box 1 (progressief tarief), box 2
(aanmerkelijkbelangtarief) of box 3 (forfaitaire heffing). Behoren
de aandelen tot het vermogen van een aan de vennootschapsbelasting
onderworpen lichaam, dan wordt het vervreemdingsresultaat belast in
de vennootschapsbelasting, tenzij de deelnemingsvrijstelling van
toepassing is. Een conversie van gewone aandelen in preferente
aandelen kan ook gevolgen hebben voor de heffing van
dividendbelasting. Grondslag voor de heffing van dividendbelasting
is de uitdeling van winst. Indien bij conversie van gewone aandelen
in preferente aandelen door de vennootschap een uitkering uit de
winstreserves wordt gedaan dan moet over deze uitkering
dividendbelasting worden ingehouden.[4] Indien bij een conversie
sprake is van omzetting van winstreserves in aandelenkapitaal dan
moet over de onttrekking aan de winstreserves dividendbelasting
worden afgedragen. De dividendbelasting kan door binnenlandse
aandeelhouders worden verrekend met verschuldigde
inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Als verrekening niet
mogelijk is, wordt de geheven dividendbelasting aan de
aandeelhouder teruggegeven. Voor buitenlandse aandeelhouders is de
ingehouden dividendbelasting een eindheffing.[5]

3. Vervreemding van aandelen door statutenwijziging

Van een vervreemding in fiscale zin is sprake indien aandelen of
daarin besloten financiële rechten uit het vermogen van een
aandeelhouder overgaan in het vermogen van een ander. Of een
vervreemding plaatsvindt, wordt beoordeeld vanuit het subject (de
aandeelhouder), niet vanuit het object (het aandeel).[6] Dit brengt
met zich mee dat geen vervreemding in aanmerking wordt genomen als
een enig aandeelhouder een deel van zijn gewone aandelen
converteert in preferente aandelen. Zijn er meer aandeelhouders of
worden samenhangend met de conversie aandelen aan een ander
uitgegeven dan kan een conversie fiscaal als vervreemding worden
aangemerkt. Van een vervreemding is sprake als de economische
betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging niet
overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de
statutenwijziging. Blijft de economische betekenis van de aandelen
gelijk dan gaat geen economisch belang over uit het vermogen van de
aandeelhouder naar het vermogen van een ander. De aandelen vóór de
statutenwijziging kunnen dan worden vereenzelvigd met de aandelen
na de statutenwijziging. Van een vervreemding in fiscale zin is
geen sprake, zie HR BNB 1990/147.

In zijn besluit van 9 maart 2018 neemt de Staatssecretaris van
Financiën het standpunt in dat van vereenzelviging slechts sprake
kan zijn als de fiscale positie van aandelen door een conversie
niet wijzigt.[7] De voorwaarde dat de fiscale positie niet wijzigt,
is niet terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad.[8]
Omdat voor gewone aandelen soms andere fiscale regels gelden dan
voor preferente aandelen kunnen beide soorten volgens de
staatssecretaris niet met elkaar worden vereenzelvigd. De
staatssecretaris geeft in zijn besluit echter een goedkeuring.
Onder de volgende door hem gestelde voorwaarden wordt de conversie
van gewone aandelen in preferente aandelen niet aangemerkt als
vervreemding voor de aanmerkelijkbelangheffing:
a) De gewone aandelen worden bij statutenwijziging
omgevormd tot cumulatief preferente aandelen.
b) De vóór de statutenwijziging aan de om te
zetten gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en
agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente
aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde gebeurt met de stille
reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de
jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves
gecreëerd.
c) De preferente aandelen geven recht op een –
eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke
vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de
vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in
het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale
kapitaal van de preferenten aandelen en de aan deze aandelen
verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill).
Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren
van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in
zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de
toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt
toegerekend aan de gewone aandelen.
d) Indien in enig jaar na de statutenwijziging in
plaats van een dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op
de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening,
bestaat in de daaropvolgende jaren ook recht op het vastgestelde
percentage primair dividend over deze bijschrijving.
e) Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt
op de aan de preferente aandelen verbonden
winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt
gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat
overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was
afgeschreven.
f) Bij liquidatie van de vennootschap worden de
aan de preferente aandelen verbonden winstreserves uitgekeerd aan
de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat de direct
vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare
en onzichtbare reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de
preferente aandelen zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door
verliezen definitief teniet zijn gegaan.
g) De vennootschap waarop de omgevormde aandelen
betrekking hebben, drijft een onderneming.

Naar mijn oordeel brengen de voorwaarden a) tot en met f) met
zich mee dat de aandelen vóór de conversie kunnen worden
vereenzelvigd met de aandelen na de conversie. Als aan deze
voorwaarden wordt voldaan, is niet alleen voor
het aanmerkelijkbelangregime maar ook voor de fiscale
winstbepaling geen sprake van een vervreemding. Voorwaarde g) kan
mijns inziens niet gelden als eis voor vereenzelviging. De
samenstelling van het vermogen van de vennootschap is irrelevant
voor het antwoord op de vraag of conversie al dan niet leidt tot
vervreemding van aandelen. Ook wanneer de vennootschap uitsluitend
beleggingen bezit, kan het economische belang van de aandelen vóór
en na een conversie gelijk zijn.
Wat opvalt, is dat in het eerdergenoemde besluit geen goedkeuring
wordt gegeven voor een geruisloze conversie van preferente aandelen
in gewone aandelen. Ook niet voor het geval dat aan deze
omwisseling een conversie van gewone aandelen in preferente
aandelen vooraf is gegaan. Mijns inziens ten onrechte. Als gewone
aandelen met preferente aandelen kunnen worden vereenzelvigd,
kunnen preferente aandelen ook met gewone aandelen worden
vereenzelvigd.[9]

4. Conversie gewone aandelen KLM in preferente aandelen
KLM

Terug naar de herstructurering van het aandelenkapitaal van KLM.
De staat converteert zijn gewone aandelen KLM in preferente
aandelen KLM. De nominale waarde van de aandelen blijft gelijk. De
aandelen gaven voor de conversie recht op een eventueel
liquidatiesaldo. Na de conversie kleeft dit recht niet meer aan de
aandelen. Voor de waardevermindering van de aandelen is de staat
gecompenseerd. In civielrechtelijke zin zijn de aandelen blijven
bestaan. In fiscale zin wordt de conversie anders geduid. De
aandelen vóór de conversie zijn niet te vereenzelvigen met de
aandelen na de conversie. De bestaande aandelen worden fiscaal
geacht te zijn ingekocht en nieuwe aandelen worden geacht te zijn
uitgegeven. Vino Timmerman heeft gelijk: de conversie van de
aandelen KLM is (civielrechtelijk) geen inkoop. Fiscaal zal de
conversie echter wel als inkoop worden geduid.

5. Slot

Een conversie van aandelen is in civielrechtelijke zin geen
vervreemding. In fiscale zin wordt de conversie wel als een
vervreemding van aandelen aangemerkt, tenzij de aandelen vóór en na
de conversie zijn te vereenzelvigen. De Staatssecretaris van
Financiën heeft voorwaarden gesteld waaronder hij goedkeurt dat
aandelen vóór en na een conversie zijn te vereenzelvigen. Deze
voorwaarden zijn strenger dan tot nu toe in de jurisprudentie zijn
gehanteerd. Het fiscaal niet
kunnen vereenzelvigen van de aandelen vóór en na een conversie
heeft tot gevolg dat de aandelen fiscaal worden geacht te zijn
vervreemd. De gevolgen hiervan zijn afhankelijk van de plaats die
de aandelen in het vermogen van de aandeelhouder innemen.
Kort gezegd: een conversie is civielrechtelijk geen inkoop, maar
fiscaal vaak wel.

Voetnoten
[1]
Prof. dr. J.C.M. van Sonderen is belastingadviseur te Delft,
hoogleraar belastingrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en
redacteur van dit tijdschrift.

[2]
Zie R.A.F. Timmermans, ‘Opheffing van een aandelensoort bij
‘tracking stock’’, Ondernemingsrecht 2003, p. 248.

[3]
J.C.M. van Sonderen & S. van den Berg, ‘Fiscale aspecten van
tracking stock’, Ondernemingsrecht 2004/74 (p. 214-217).

[4]
Tenzij een vrijstelling van toepassing is, bijvoorbeeld de
vrijstelling in deelnemingssituaties, art. 4 Wet DB 1965.

[5]
Op grond van belastingverdragen kan de buitenlandse aandeelhouder
recht hebben op vermindering of vrijstelling van de
dividendbelasting.

[6]
In zijn besluit van 4 september 2012, BNB 2013/22, nam de
Staatssecretaris van Financiën nog het standpunt in dat voor de
aanmerkelijkbelangheffing
vanuit het aandeel moet worden beoordeeld of sprake is van een
vervreemding. In zijn besluit van 9 maart 2018, BNB 2018/133, is de
Staatssecretaris
omgegaan. Thans is hij van oordeel dat vanuit de aandeelhouder moet
worden beoordeeld of sprake is van een vervreemding.
[7]
Besluit Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2018, nr.
2018-27/39, Stcrt. 2018, 15751, BNB 2018/133.

[8]
Zie ook E.J.W. Heithuis, noot bij, ‘Aanmerkelijk belang.
Verzamelbesluit. Actualisering beleidsstandpunten’, BNB
2018/133.

[9]
Zie ook E.J.W. Heithuis, noot bij, ‘Aanmerkelijk belang.
Verzamelbesluit. Actualisering beleidsstandpunten’, BNB
2018/133.