Met ingang van 1 januari 2023 is de Wet IB 2001 uitgebreid met een bepaling die excessief lenen bij de eigen vennootschap tegen moet gaan. Deze wetgeving kunnen we gerust kwalificeren als excessief wetgevingsgeweld. Zo rammelt de motivering voor de invoering, grijpt de maatregel volop in legitieme bestaande situaties, laat het wetgevingsproces te wensen over en is de vormgeving en uitwerking verre van optimaal. Wellicht is zelfs sprake van strijdigheid met artikel 1 EP/EVRM.

1.  Inleiding en conclusie

In deze bijdrage ga ik in op de onlangs ingevoerde Wet excessief lenen bij eigen vennootschap (hierna: ‘Wet excessief lenen’). Kort en goed komt deze wetswijziging er op neer dat een lening van een bv aan zijn aandeelhouder (met kort gezegd een belang van meer dan 5% in zijn bv) leidt tot belastingheffing in box 2 als een fictief regulier voordeel voor zover de aandeelhouder in totaal meer dan € 700.000 heeft geleend van deze en/of andere vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Wat mij betreft is hier sprake van ‘excessief wetgevingsgeweld’. Ik ben van mening dat:
• de motivering voor de invoering rammelt;
• de materiële onbeperkte terugwerkende kracht onvoldoende is gemotiveerd;
• het wetgevingsproces niet de schoonheidsprijs verdient; en
• de vormgeving en uitwerking te wensen overlaat.

Gelet op de beperkte ruimte die mij in deze bijdrage ter beschikking staat, zal ik per bovengenoemde stelling slechts één of enkele voorbeelden geven. Bij de bespreking van de stellingen houd ik de bovenstaande volgorde aan. De afdronk die ik heb bij de huidige wetgeving is dat deze zo snel mogelijk tegen het licht moet worden gehouden en moet worden ontdaan van de overkill en onvolkomenheden. Daarnaast zou het zeer raadzaam zijn de problematiek van het excessief lenen in breder verband te beschouwen en daarbij onder andere rekening te houden met het verschil in belastingheffing over beleggingsvermogen in de bv-sfeer versus box 3. De aanloop naar de introductie van een nieuw box 3-systeem in (naar verwachting) 2027 lijkt daarvoor het aangewezen moment.¹    Daarbij kan deze aanloop overigens mijns inziens niet vroeg genoeg beginnen om het kabinet en het parlement voldoende tijd te geven om met een evenwichtig systeem te komen.

2. Rammelende motivering invoering

Ontgaan en uitstel
Het oorspronkelijke (hoofd)doel van de Wet excessief lenen is tweeledig; namelijk het tegengaan van belastingontwijking als gevolg van (1) het langdurig uitstellen en (2) definitief afstellen van belastingheffing in excessieve gevallen.² Het uitstellen komt voort uit het feit dat box 2-inkomstenbelasting pas wordt geheven bij het uitkeren van dividend (of bijvoorbeeld bij de vervreemding van de aandelen). Zolang een bv zijn winsten niet uitkeert aan een aanmerkelijkbelanghouder, is dus als hoofdregel nog geen inkomstenbelasting verschuldigd. De situatie van definitief afstellen doet zich – hoe ernstig ook – slechts voor in het uitzonderlijke geval dat de vennootschap failliet gaat en de aanmerkelijkbelanghouder geen middelen (meer) heeft om zijn schuld af te lossen.³ In een aantal van die gevallen kan de schade voor de schatkist door de fiscus voorkomen worden door reeds bij het verstrekken van de lening door de vennootschap (verkapt) dividend in aanmerking te nemen bij de aanmerkelijkbelanghouder. Volgens de wetgever betekent de nieuwe wetgeving dat in de structurele situatie daarmee € 10 miljoen aan belastingafstel wordt voorkomen.⁴ Wat mij betreft kan het afstelargument in ieder geval niet dragend zijn voor de zeer ingrijpende wetswijziging. In de literatuur wordt nog wel verdedigd dat de situatie van belastingafstel zich ook kan voordoen bij het verstrijken van de navorderingstermijn, omdat de lening moet worden geherkwalificeerd tot dividend of tot schijnlening en de navorderingstermijn is verstreken.⁵ Deze opvatting wordt – mijns inziens terecht – stellig bestreden door de Belastingdienst/het Ministerie van Financiën.⁶ Ook in de literatuur worden vraagtekens geplaatst bij de opvatting dat het belastingvrij wegstrepen van rekening-courantschulden mogelijk is.⁷

Dan blijft over het uitstelargument. Ik kan mij vinden in de benadering van de wetgever dat een meer gelijke fiscale behandeling van aanmerkelijkbelanghouders en IB-ondernemers moet worden beoogd. Vooral de mogelijkheid van het uitstel van de box 2-heffing springt hierbij in het oog. De wetgever identificeert het oppotten van winsten – in mijn optiek terecht – als een knelpunt.⁸ Dit knelpunt is overigens niet nieuw. Het is inherent aan het door de wetgever gekozen systeem. Het is de vraag of de Wet excessief lenen dit knelpunt oplost. Mijns inziens wijst de Afdeling advisering van de Raad van State (de ‘Afdeling’) er terecht op dat de timing van de indiening van het wetsvoorstel ongelukkig is.⁹ De Afdeling adviseert te wachten met wetswijziging en een en ander te bezien in het grotere geheel van de wijze waarop kapitaalinkomen van de directeur-grootaandeelhouder (‘dga’) wordt belast. Nu pakt de wetgever slechts specifieke situaties aan, namelijk leningen boven de € 700.000 bij de eigen vennootschap. In dit kader is een bijlage bij een brief van 14 april 2023 betreffende een Woo-verzoek inzake memo inventarisatievermogensverkeer tussen box 2 en box 3 interessant, nu de Belastingdienst erop wijst dat ze veel fiscaal gemotiveerde overhevelingen ziet van box 3 naar box 2.¹⁰ Een fundamentele herbezinning op de belastingheffing van vermogen lijkt raadzamer dan slechts een deelprobleem aan te pakken. Daarbij komt dat het nog maar de vraag is in hoeverre deze deeloplossing onderdeel is en blijft van een oplossing die ook de andere knelpunten aanpakt. De Raad van State wijst erop dat het zelfs denkbaar is dat het huidige voorstel een mogelijke structurele oplossing in de weg kan zitten en dat een eenmaal ingeslagen weg nauwelijks terug is te bewandelen.¹¹ De staatssecretaris merkt dienaangaande evenwel op dat het wetsvoorstel goed past bij de voorstellen uit het bouwstenenonderzoek en dat deze een eventuele verdergaande oplossing niet in de weg staat.¹² Welke verdergaande oplossing de staatssecretaris dan voor ogen staat vermeldt hij helaas niet en is evenmin aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling.

Beschikken over gelden
De staatssecretaris identificeert drie manieren voor een aanmerkelijkbelanghouder om over de middelen in zijn vennootschap te beschikken, te weten: (i) een (gebruikelijk) loon dat wordt belast in box 1, (ii) een dividend dat belast wordt in box 2 en (iii) het opnemen van een lening bij de eigen vennootschap. Ten aanzien van het derde punt merkt de staatssecretaris op dat met de Wet excessief lenen ‘de belastingheffing in box 2 naar voren wordt gehaald’.¹³ Hierbij kiest het kabinet er bewust voor om de Wet niet te richten op verkapte dividenduitdelingen e.d. ‘maar op de excessieve situaties waarin, door te lenen van de eigen vennootschap, in privé wordt beschikt over de middelen van die vennootschap’.¹⁴ Dat een lening zakelijk en gedekt is, doet volgens de staatssecretaris niet ter zake, omdat de aanmerkelijkbelanghouder al de beschikking heeft over de middelen uit de vennootschap zonder dat daarover belastingheffing heeft plaatsgevonden.

Wat mij betreft zit hier echt een – bewuste – weeffout in de regeling.¹⁵ Van het bedrag dat van de eigen vennootschap wordt geleend kan mijns inziens niet worden gezegd dat het economisch ter beschikking staat als inkomen. Er is immers sprake van een schuld; de verplichting bestaat om het ter leen ontvangen bedrag terug te betalen. Dat maakt het wezenlijk anders dan loon en dividend. Voor die varianten ontbreekt immers een terugbetalingsverplichting en het is logisch dat die als inkomen in aanmerking worden genomen en als zodanig worden belast. Het belasten van hetgeen ter leen wordt ontvangen, lijkt mij strijdig met het draagkrachtbeginsel. Dit beginsel is het fundament van de inkomstenbelasting en wordt hier met voeten getreden.¹⁶

Het is zelfs goed denkbaar dat de geldlening nooit economisch tot inkomen leidt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een vennootschap een lening verstrekt uit het door de aanmerkelijkbelanghouder (aanwezige) gestorte eigen vermogen. Op het moment dat de hoofdsom wordt terugbetaald, leidt dit niet tot winst voor de vennootschap. Een daaropvolgende terugbetaling van kapitaal door de vennootschap aan de aanmerkelijkbelanghouder zou evenmin tot inkomen moeten leiden voor de aanmerkelijkbelanghouder mits wordt voldaan aan de in artikel 4.13, lid 1, onderdeel b Wet IB 2001 genoemde voorwaarden. Waarom het dan toch nodig is dat ‘belastingheffing in box 2 naar voren wordt gehaald’,¹⁷ ontgaat mij volledig.

Het voorgaande roept de vraag op, of de Wet excessief lenen niet – in bepaalde situaties – strijdig is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens (‘EP/EVRM’). Ik meen dat er een aanzienlijk risico bestaat op strijdigheid. Ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (‘NOB’) heeft hierop gewezen, in het bijzonder gelet op de stapeling van ficties¹⁸ in de situatie van een belastingheffing bij een natuurlijk persoon ter zake van een fictief belastbaar inkomensbestanddeel waarbij de vermeende genieter dit wordt aangerekend tegen en buiten diens wil om een fictief inkomensbestanddeel te genereren.¹⁹ Ook in de literatuur wordt de stelling verdedigd dat de Wet excessief lenen niet EP/EVRM proof is.²⁰ Een fiasco – vergelijkbaar met de gevolgen van het Kerstarrest²¹ over box 3 – ligt op de loer. De wetgever zou er mijns inziens daarom verstandig aan doen alsnog de scherpste randjes van de Wet excessief lenen af te halen, bijvoorbeeld door de introductie van een tegenbewijsregeling en de eerbiedigende werking van bestaande leningen.

Geen tegenbewijsregeling
De staatssecretaris wijst er ter verdediging van het niet toestaan van een tegenbewijsregeling in de Wet excessief lenen op dat het uitsplitsen van zakelijke en gedekte c.q. solide leningen zowel beleidsmatig als uitvoeringstechnisch tot complexiteit leidt, waarin de grote verscheidenheid in type leningen, leningsvoorwaarden, vennootschappen en risicoprofielen van de lener sterk casuïstisch zijn en gedurende de looptijd van de lening ook kunnen wijzigen.²² Dit moge zo zijn, maar dat kan mijns inziens geen dragend argument zijn om iets wat geen inkomen is als inkomen te belasten, zeker niet in situaties waarin zakelijk wordt gehandeld en voldoende ’tegenwaarde’ wordt aangeschaft. Daarenboven blijft de problematiek van het verkapt dividend tot een bedrag van € 700.000 in volle omvang bestaan. De primaire bewijslast voor de aanwezigheid van (verkapt) dividend ligt bij de inspecteur. De wetgever had ervoor kunnen kiezen om voor bedragen boven de € 700.000 de bewijslast ‘om te keren’; de lening is excessief en dus belast, tenzij de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat het een reële zakelijke lening betreft die ook daadwerkelijk zal worden afgelost.²³

In 2018 (dus nog uitgaande van de drempel van € 500.000 die later is verhoogd naar € 700.000) stelde ik de volgende tegenbewijsregeling voor: ‘Als hoofdregel geldt dat iedere leenstand van een dga aan zijn bv van meer dan € 500.000 wordt aangemerkt als een fictieve uitdeling en ook als zodanig wordt belast tegen het geldende box 2-tarief. Vervolgens is het aan de belastingplichtige (de dga) om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een materiële uitdeling. Dit kan hij doen door aannemelijk te maken dat de leenstand daadwerkelijk kan worden afgelost uit andere middelen dan een dividenduitkering uit zijn bv. Hierbij kunnen bijvoorbeeld zijn box 3-bezittingen – veelal de waarde in het economisch verkeer – als uitgangspunt worden genomen.²⁴ De wetgever kan daaraan desgewenst een bepaald loan-to-value (‘LTV’) percentage hangen, bijvoorbeeld een LTV van 80%.²⁵ Hierbij zou de LTV moeten gelden voor het gehele bedrag aan schulden aan de bv en niet alleen voor het bedrag boven de € 500.000 (thans € 700.000). Een LTV van 80% zou betekenen dat een dga tegen een schuld van € 1 miljoen aan zijn bv nog overige bezittingen heeft van € 1,25 miljoen. Hierbij valt te denken aan een (vakantie)woning, een beleggingsportefeuille enz. In plaats van een LTV-percentage van minder dan 100% zou de wetgever ook bepaalde voorschriften kunnen meegegeven bij het berekenen van de ‘value’ in de loan-to-value-formule. Zo kunnen direct opeisbare banktegoeden voor 100% worden meegenomen, langlopende deposito’s tegen de afkoopwaarde en andere risicovollere activa zoals een beleggingsportefeuille bijvoorbeeld tegen 75%. Vervolgens zou ieder jaar bij aangifte de schuldpositie van de dga aan zijn bv moeten worden bekeken. Is deze lager dan € 500.000, dan hoeft er geen tegenbewijs geleverd te worden. Is het leenbedrag echter hoger, dan kan de belastingplichtige desgewenst het tegenbewijs leveren. Heel complex hoeft dit niet te zijn. In veel gevallen is het additionele vermogen van de dga beperkt tot box 3-vermogen. De gegevens hiervoor zijn dus al voorhanden, evenals de totale hoogte van de leningen aan de bv. Daarmee is deze tegenbewijsregeling in het merendeel van de gevallen eenvoudig uitvoerbaar voor belastingplichtigen en makkelijk controleerbaar voor de Belastingdienst. Als de LTV in enig jaar te laag is, dan is voor dat deel sprake van een uitdeling.’

Ik gaf daarbij het volgende voorbeeld  (aangepast naar de nieuwe grens van € 700.000):

Een dga heeft bij zijn bv de volgende leningen: een bestaande eigenwoningschuld van € 600.000, een schuld van € 350.000 ter zake van een Nederlandse vakantiewoning, een schuld van € 150.000 voor een beleggingsportefeuille en een rekening-courantverhouding van € 400.000. De WOZ-waarde van zijn eigen woning bedraagt € 550.000. De WOZ-waarde van de vakantiewoning bedraagt € 500.000. De waarde van de beleggingsportefeuille bedraagt € 90.000. De dga heeft nog een banksaldo van € 300.000. Hoe groot is de LTV?²⁶ De totale schuld aan de bv is € 1.500.000. Hierbij bedraagt de eigenwoningschuld € 600.000. De overige schulden bedragen in totaal dus € 900.000. De bezittingen bedragen samen € 1.440.000, waarbij een bedrag van € 550.000 toerekenbaar is aan de eigen woning en dus een bedrag van € 890.000 aan de rest. Dit betekent dat € 200.000 wordt belast als fictief dividend. de LTV is (700.000/890.000)×100% ≈ 79%. Mijns inziens kan niet worden gezegd dat hier sprake is van een materieel dividend. Er is genoeg overig vermogen om de schulden van de dga aan de bv mee af te lossen. Indien de wetgever overigens zou kiezen voor een maximale LTV van 80% zou in casu geen heffing plaatsvinden Desgewenst kan de tegenbewijsregeling nog verder worden uitgebreid. Hierbij kan de toekomstige verdiencapaciteit van de dga in aanmerking worden genomen. Denk aan een jonge arts die via zijn werkmaatschappij toetreedt tot een artsenmaatschap. Als hij na een aantal jaar een lening opneemt bij zijn persoonlijke houdstervennootschap heeft hij wellicht te weinig vermogen in box 3 om deze lening volledig ‘af te dekken’. Hij redt het dus niet met de LTV-ratio. Het is echter zeer wel denkbaar dat een bank hem deze lening ook zou willen verstrekken, omdat men voldoende terugbetaalpotentie ziet in de vorm van de arbeidsbeloning/management fee van de arts. Als additionele tegenbewijsregeling zou kunnen gelden dat een lening van de bv aan zijn dga niet wordt belast als dividend, indien de dga aannemelijk maakt dat hij de lening – onder vergelijkbare voorwaarden – ook van een onafhankelijke derde had kunnen krijgen. Op deze manier is gewaarborgd dat de bv en de dga at arm’s length met elkaar handelen.²⁷

Dit had wat mij betreft de voorkeur verdiend. Hiertoe heeft de wetgever evenwel bewust niet gekozen.

Ik ben overigens niet de enige die zo’n loan-to-value benadering propageert. In het WFR in 2019 wijst ook Stevens erop dat in de wet zou kunnen worden bepaald “dat de lening niet hoger mag zijn dan een bepaald percentage (bijvoorbeeld 80) van de waarde van de vermogensbestanddelen die met deze lening zijn gefinancierd.”²⁸

Belastingadviseur

Lees meer

3. Materiële onbeperkte terugwerkende kracht

Hoewel de formele inwerkingsdatum van de Wet excessief lenen 1 januari 2023 is, heeft de maatregel materieel in wezen een in de tijd onbeperkte terugwerkende kracht. De wetgeving geldt door de onmiddellijke werking immers ook voor reeds (lang) bestaande schulden. De Raad van State wijst erop dat een uitzondering voor bestaande schulden wel voor de hand had gelegen, nu de maatregel fors ingrijpt in een reeds jarenlang bestaande fiscale systematiek en praktijk.²⁹ Dit geldt volgens de Raad van State des te meer nu veel aanmerkelijkbelanghouders te goeder trouw onder zakelijke voorwaarden een lening met hun eigen vennootschap hebben afgesloten.

Het kabinet deelt deze kritiek van de Raad van State – mijns inziens ten onrechte – niet. Het kabinet meent dat de materieel terugwerkende kracht geen probleem is, nu de maatregel in september 2018 is aangekondigd en later is besloten de inwerkingtreding een jaar op te schuiven tot 1 januari 2023. Een nadere inhoudelijke motivering ontbreekt. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer merkte de staatssecretaris slechts het volgende op: ‘De Raad van State heeft aangegeven dat er formeel geen terugwerkende kracht is. Dat was ook een vraag van de heer Alkaya, de heer Stoffer en de heer Ephraim. Maar door de onmiddellijke inwerkingtreding is die er natuurlijk materieel wel. Dit voorstel heeft echter al enige tijd gelegen, zoals verschillende sprekers hebben gezegd. Je ziet dus ook dat er, met name in 2019, aanzienlijk meer dividendbelasting is binnengekomen. Alleen, het is lastig uit te splitsen welk deel is toe te rekenen — en dus ook box 2-inkomen is in de inkomstenbelasting — aan de aankondiging van de invoering van dit wetsvoorstel en de verhoging van het ab-tarief. Maar met enig gezond verstand kun je zeggen dat veel directeuren-aanmerkelijkbelanghouders ongetwijfeld hun positie weer tegen het licht hebben gehouden en hebben gezegd: als deze wet eraan komt, is het beter dat ik overmatige schulden aflos. Dat kan je natuurlijk doen door dividenduitkeringen. Als de lening was gebruikt om vastgoed te financieren, is het ook mogelijk dat je naar een bank stapt met de vraag of deze de vastgoedfinanciering van je bv wil overnemen. Op die manier komen er liquiditeiten in de bv, waarmee de schuld wordt afgelost.’ In plaats van het meedenken over oplossingen door de staatssecretaris over oplossingen, had het mijns inziens de voorkeur verdiend dat hij de materieel terugwerkende kracht had heroverwogen. De staatssecretaris wijst er voorts op dat het voorstel al enige tijd heeft gelegen en dat belastingplichtigen genoeg tijd hadden om zich voor te bereiden. Die opmerking snijdt mijns inziens slechts beperkt hout. Op aankondigingen, consultaties en voorstellen is het immers lastig anticiperen, aangezien niet op voorhand vaststaat hoe zo’n regeling eruit komt te zien (bijvoorbeeld door amendering) en zelfs of deze regeling überhaupt wel wordt ingevoerd. Deze laatste onzekerheid duurt voort tot en met het aannemen van de wet door de Eerste Kamer. Een voorbeeld van een onverwachte wending of wijziging tijdens het wetgevingsproces is de verhoging van de drempel van € 500.000 naar € 700.000 bij derde Nota van Wijziging.³⁰ Een andere wending had ook kunnen zijn het aannemen van een of meerdere van de ingediende moties en/of amendementen. Deze zijn op 13 september 2022 overigens allemaal verworpen.³¹ Indien eerbiedigende werking voor bestaande schulden niet wenselijk of mogelijk zou zijn volgens de staatssecretaris, dan was een duidelijke en inhoudelijke motivering voor het ontbreken hiervan op zijn plaats geweest.

Voor zover ik kan nagaan, voldoet de situatie van de invoering van de Wet excessief lenen aan de criteria zoals verwoord in een notitie van de staatssecretaris inzake terugwerkende kracht en eerbiedigende werking.³² In die notitie wordt opgemerkt dat eerbiedigende of uitgestelde werking met name zal worden verleend als de breuk van de nieuwe regeling met het oude recht te groot is en de toepassing van de nieuwe regeling gerechtvaardigde belangen zou schenden, die zijn ontstaan door de onder de oude regeling ingenomen posities die niet of nauwelijks meer kunnen worden veranderd. Daarvan lijkt zeker in situaties van gedekte schulden sprake.³³ Op het moment van het afsluiten van leningen (zeker vóór september 2018) ter zake van bijvoorbeeld vastgoed of waardepapieren viel absoluut niet te verwachten dat dit later zou leiden tot belastingheffing over de nominale waarde van de schuld boven een bepaald drempelbedrag. Voor consumptieve schulden ligt dit wellicht genuanceerder. Als eerbiedigende werking niet mogelijk zou zijn, dan zou mijns inziens een tegenbewijsregeling zeker op zijn plaats zijn, in ieder geval voor reeds bestaande schulden. De fracties van de VVD en het CDA vragen in de Eerste Kamer of het ontbreken van een disculpatiemogelijkheid niet in strijd is met de vereiste zorgvuldigheid en evenredigheid die passen bij behoorlijke wetgeving. Dat lijkt mij een zeer terechte vraag. Het kabinet wijst een tegenbewijsregeling echter resoluut af.³⁴ Een inhoudelijke motivering (anders dan ‘we willen het gewoon niet’) ontbreekt hiervoor.

4.  Gebrekkige vormgeving en uitwerking

Graag meer duidelijkheid
De Wet excessief lenen is relatief complexe wetgeving, met daarin bovendien nog de nodige overkill. Dat is een van de redenen dat de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB hierover verschillende malen vragen heeft gesteld, zie bijvoorbeeld de 68 vragen die zijn gesteld op 21 augustus 2020.³⁵ Die zijn deels beantwoord tijdens de parlementaire behandeling. Vervolgens vraagt Kamerlid Ephraim de staatsecretaris van Financiën bijna een jaar later waa