Beoordeel indirecte bezitstermijn BOR per onderneming

Om de bedrijfsopvolgingsregeling op een aanmerkelijk belang te mogen toepassen, moet de onderliggende bv lang genoeg een onderneming drijven. Deze toets vindt per onderneming plaats.

De moeder van een man houdt in 2011 via een holding aanvankelijk een indirect aanmerkelijk belang (ab) van 49% in een bv. De overige 51% zijn indirect in handen van een vennootschap van een neef van de man. In een aantal dochtermaatschappijen van de bv zijn activiteiten ontplooid bestaande uit het exploiteren van hoorcentra en optiekcentra. In 2011 heeft een ruziesplitsing van de bv plaatsgevonden. Hierbij zijn ‘horen’ en ‘zien’ verdeeld tussen de moeder en de neef. De moeder heeft via een door de splitsing ontstane dochtermaatschappij van de holding het onderdeel ‘horen’ verkregen. Hierin zijn een deelneming en het bedrijfspand begrepen. In 2012 heeft een afsplitsing plaatsgevonden van de dochtervennootschap van de holding. Daardoor zijn de deelneming en het bedrijfspand in handen gekomen van een werkmaatschappij, waarin de moeder alle aandelen houdt.
In 2013 heeft de moeder alle aandelen in de werkmaatschappij geschonken aan haar zoon. De inspecteur heeft de BOR toegepast, maar voor slechts 49% van de waarde van de aandelen in het lichaam. Hof Den Bosch heeft de BOR echter toegepast op 100% van de waarde van die aandelen. In cassatie houdt die beslissing geen stand. Het hof heeft namelijk slechts van belang geacht of de werkmaatschappij één onderneming dreef op het moment van de schenking. Daarmee is het hof eraan voorbijgegaan dat voor de indirecte bezitstermijn van de BOR ook van belang is of:

• de aan de bv toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming vormden en
• de moeder bij de splitsing van de bv, via de holding een met haar indirecte aandelenbelang overeenstemmend gedeelte van die activiteiten heeft verkregen.

Per onderneming moet namelijk worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet. Daarom had het hof moeten beoordelen of de inspecteur terecht stelde dat de dochtervennootschappen van de bv voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven. Daarover heeft het hof niets vastgesteld. De Hoge Raad verwijst daarom de zaak door naar Hof Arnhem-Leeuwarden.

Bron: Hoge Raad 21-04-2023 (ECLI:NL:HR:2023:647)