Een verlies uit borgstelling is niet aftrekbaar als negatief resultaat uit overige werkzaamheden als de borgsteller alleen borg stond vanwege zijn positie als ab-houder van de schuldenaar. De Belastingdienst kan aannemelijk maken dat deze situatie zich voordoet als de bank alleen onder vergaande voorwaarden de financiering van de schuldenaar-bv wil voortzetten.
Een man houdt een aanmerkelijk belang (ab) in twee holdings. Een van deze holdings houdt (in)direct 100% van de aandelen in zes andere vennootschappen, 5% van de aandelen in een andere bv en 33,3% van de aandelen in een andere vennootschap. De holding heeft een kredietfaciliteit bij de bank. De holding stelt zekerheid door pandrechten te vestigen op diverse activa. Bovendien staat de ab-houder borg. Wanneer de bank hem aanspreekt als borg, wil de man zijn borgstellingsverlies aftrekken als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Maar de Belastingdienst weigert de aftrek omdat de borgstelling onzakelijk zou zijn. Het geschil belandt voor Rechtbank Noord-Holland. Volgens vaste rechtspraak kan een ab-houder geen verlies uit borgstelling aftrekken als deze borgstelling alleen is aan te merken als een aandeelhoudershandeling, aldus de rechtbank. De bewijslast ligt daarbij bij de Belastingdienst. De inspecteur maakt inderdaad aannemelijk dat een onafhankelijke derde niet onder dezelfde voorwaarden tegen een winstonafhankelijke vergoeding borg zou staan. Zo heeft de ab-houder geen vergoeding voor het borg staan gevraagd. Daarnaast waren de eigen vermogens en de resultaten van de holding en haar dochtervennootschappen negatief. De bank is alleen bereid onder vergaande voorwaarden verder te financieren. De ab-houder heeft met zijn handelen aanvaard dat hij voor een nog groter deel van zijn vermogen gratis zekerheid biedt. Zo handelen is onzakelijk, zodat het borgstellingsverlies niet aftrekbaar is van het resultaat uit overige werkzaamheden.
Bron: Rb. Noord-Holland 16-11-2018, AWB – 17 _ 2409 (ECLI:NL:RBNHO:2018:10037)