A-G: Te hoog forfaitair rendement overige beleggingen

Advocaat-generaal Wattel concludeert dat de Wet rechtsherstel box 3 onvoldoende rechtsherstel biedt voor beleggers die meer dan gemiddelde pech hebben.

In de desbetreffende zaak hebben twee echtgenoten een eigen woning, een tweede woning die zij incidenteel verhuren en twee verhuurde appartementen. De tweede woning en de verhuurde appartementen zijn box 3-vermogen. De echtgenoten zijn medegerechtigd tot de reserves van de drie verenigingen van eigenaren (VvE’s). Daarnaast bestaat het box 3-vermogen van het echtpaar uit banktegoeden en vorderingen. Op grond van het besluit rechtsherstel box 3, later gecodificeerd in de Wet rechtsherstel box 3, past de inspecteur een forfaitair rendement van 5,38% toe op de overige bezittingen. Tot die overige bezittingen behoort ook de medegerechtigdheid tot de reserves van de VvE’s. Het echtpaar stelt dat de Belastingdienst een te hoog forfaitair rendement heeft toegepast. Daarom beginnen de echtgenoten een beroepsprocedure. Hof Arnhem-Leeuwarden stelt de echtgenoten in het gelijk.

Rechtsherstel op basis van werkelijk rendement
De staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie tegen de hofuitspraak. Hij stelt dat het hof ten onrechte is afgeweken van de Wet rechtsherstel box 3. De Advocaat-generaal (A-G) meent dat deze wet mogelijk voldoende rechtsherstel biedt als het gaat om banktegoeden. Maar met betrekking tot de overige beleggingen is de willekeur van het forfaitaire rendement eerder toe- dan afgenomen. De Wet rechtsherstel box 3 schendt het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht minstens evenzeer en even systemisch als de oude box 3 in 2017. De A-G meent dat de Hoge Raad duidelijk moet uitspreken dat een gemiddelde belasting grondrechtelijk niet klopt. Zij is nooit te verenigen met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht. De Wet rechtsherstel box 3 onthoudt systemisch rechtsherstel aan beleggers die een lager dan gemiddeld rendement behalen en bevoordeelt beleggers die bovengemiddeld scoren. Daarom bepleit de A-G een tegenbewijsregeling, waardoor rechtsherstel bestaat uit een daadwerkelijke benadering van het werkelijke individuele nettorendement.

Saldering van rendementen
Verder gaat de A-G in op de kwalificatievraag of een aandeel in een VvE een banktegoed of een overige bezitting is. De wetgever ziet zo’n aandeel als een overige bezitting. De A-G concludeert daarom dat het hof de kwalificatievraag onjuist heeft beantwoord. Bovendien meent de A-G dat de wetgever met de kwalificatie van het aandeel in de VvE de grondrechten van de belastingplichtigen niet heeft geschonden. Het hof had daarom het verschil tussen het wettelijke en het werkelijke nettorendement op het totale vermogen moeten vaststellen. De wetgever wil immers onder de Wet rechtsherstel box 3 het werkelijke nettorendement van de belastingplichtige op zijn vermogen beter benaderen. Daarom moet men verliezen en winsten en hoge en lage rendementen op alle vermogensbestanddelen dus salderen. De A-G adviseert de Hoge Raad om de zaak te verwijzen naar de feitenrechter voor nader onderzoek.

Kwantificatie van toegestane marge
De A-G merkt nog op dat het de feitenrechtspraak zeer zou helpen als de Hoge Raad kwantificeert welke marge is toegestaan tussen heffing op basis van het werkelijke nettorendement en heffing op basis van het wettelijke rendement. De feitenrechter zal namelijk het feitelijke nettorendement op het totale vermogen moeten bepalen. Blijft het verschil met het wettelijke rendement binnen de te formuleren tolerantiemarge? Dan moet het verwijzingshof de hogere beroepen afwijzen. Zelfs als het feitelijke nettorendement op enig specifiek vermogensbestanddeel mogelijk lager is dan het wettelijke rendement op dat specifieke bestanddeel. Als dat verschil buiten die tolerantiemarge valt, moet het verwijzingshof de box 3-grondslag verlagen naar het werkelijke rendement.

Bron: A-G Wattel 01-09-2023 (gepubl. 18-09-2023) (ECLI:NL:PHR:2023:655)